嫖宿幼女罪争议热点解读

文◎王 威

嫖宿幼女罪争议热点解读

文◎王 威*

本文案例启示：我国现行刑法将嫖宿幼女行为规定为独立的罪名，配置了五年以上有期徒刑、并处罚金的法定刑，并置于妨害社会管理秩序罪之中，这种规制模式存在着较大的缺陷，不利于保护幼女法益，实施效果也并不理想。从法律、道德及公众认同感等角度分析，应取消嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚。

我国刑法将嫖宿幼女的行为单独设罪，置于妨害社会管理秩序罪一章。刑法第360条第2款规定，“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这一规制模式不但遭到部分学界人士的批判，近年来更是随着性侵幼女案的频频曝光而刺激着公众的道德神经。嫖宿幼女罪这个原本冷僻的罪名开始屡屡引发舆论的强烈关注。

2009年，贵州习水公职人员被曝嫖宿10名未成年少女，最终涉案官员被以嫖宿幼女罪分别判处7到14年不等的有期徒刑；2010年，云南富源县法官杨德会涉嫌嫖宿幼女、强奸等罪名被检察机关提起公诉，但因受害女生年龄有争议，一审被判无罪；2011年，陕西略阳县多名轮奸12岁少女的村镇干部最终被以“嫖宿幼女罪”定罪；2012年5月，浙江永康包括市人大代表和企业主在内的几名犯罪嫌疑人卷入了一场对在校女生的性侵事件，当地警方称这是一起介绍卖淫案件，涉案人被认为“涉嫌嫖娼”；同月，河南永城官员强奸未成年少女案被报道。2012年7月，辽宁营口大石桥市8名幼女遭性侵案被揭开，该市21岁女性无业人员林某伙同其堂妹，先后将8名未成年女孩（其中三名未满14周岁）诱骗至出租屋内，威逼利诱她们与5名个体私营业主多次发生性关系，从中牟取暴利。

我国1979年刑法没有规定嫖宿幼女罪，“嫖宿幼女”这个词最早出现于1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》，该条例第30条第2款规定：嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。1991年9月4日全国人大常委会出台了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中第5条第2款规定：嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。至1997年刑法修改中，有人提出将嫖宿幼女行为单独规定为犯罪的主张。后来立法机关经过讨论，最终采纳了这一“科学”的建议，［1］嫖宿幼女罪开始成为一个独立的罪名。但时至今日，这个罪名为何屡遭质疑？笔者认为有必要将嫖宿幼女罪放在更广阔的社会视野中加以审视。

一、对罪名本身的质疑

1997年修订刑法一改以强奸罪追究嫖宿幼女行为刑事责任的模式，据学者分析，主要有两种理解：一种是“保护论”，即认为增设本罪是为了更好地保护幼女的身心健康。“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满14岁的幼女的行为规定为犯罪。 ”［2］另一种是“区别论”，即认为增设嫖宿幼女罪是鉴于奸淫的对象是卖淫幼女这一特殊情节。“明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可。但在刑法修订中，考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。”［3］这一特殊性，多数学者认为，是指在嫖宿幼女的场合，多是幼女“自愿”，甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比奸淫幼女而言，行为人的主观恶性较小。

上述两种理解都有一定的道理，但问题是嫖宿幼女罪的设立，却对保护幼女的基本公共政策带来一定的冲击。增设这一罪名后，刑法中的“幼女”被分为两类：一类是卖淫幼女，另一类是非卖淫幼女。对此，有学者认为如此“分别立法的做法，它本身就是建立在对幼儿的身心发育条件完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的。”此外这个罪名本身还有一个“污名化”问题，“幼女被法律标签上了卖淫女这种身份”。［4］也有人认为，设立嫖宿幼女罪表达了刑法对“性不纯洁”幼女的“厌弃”，是对道德有“瑕疵”的幼女的歧视。［5］假如刑法没有规定嫖宿幼女罪，那么司法机关无疑只有一个选择，即将涉案的嫖幼人员以强奸罪定罪判刑，社会公众对本案司法公正的猜疑也将无由产生。

二、对量刑效果的质疑

我国历来重视严厉打击强奸犯罪，这在我国刑事立法中表现得极为突出。无论是1979年刑法还是1997年刑法均规定了强奸罪，同时设立专款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”1997年刑法还通过规定具体的情节加重犯的情形．提高强奸犯罪的法定刑。

据全国人大法律委员会委员周光权分析，当年的单独定罪，即有严惩嫖宿幼女行为的目的，所以将嫖宿幼女罪的起刑点定为五年，这在刑法中较为少见，因为抢劫罪、故意杀人罪的起刑点也才只有三年。［6］那么嫖宿幼女罪和强奸罪的法定刑配置孰轻孰重？我们不妨分析一下。从法定最低刑来看，嫖宿幼女罪为5年有期徒刑，强奸罪为3年有期徒刑，因而嫖宿幼女罪是重罪；但从法定最高刑来看，嫖宿幼女罪为15年有期徒刑，强奸罪(一般情形)为10年有期徒刑，因而嫖宿幼女罪是重罪，但在情节严重的情况下，嫖宿幼女罪的最高刑不变，仍然为l5年有期徒刑，而强奸罪的最高刑为死刑，因而强奸罪是重罪。如果考虑到附加刑，则情况更为复杂。由于嫖宿幼女罪还要“并处罚金”，而强奸罪并未规定罚金刑，就这点看，似乎又表明嫖宿幼女罪要重于强奸罪。

但嫖宿幼女罪法定最低刑高于强奸、而法定最高刑又低于强奸，并不符合人们通常的刑罚观念。嫖宿幼女可以仅以猥亵为内容，而奸淫幼女必须以性交为内容。后者的危害显然大于前者(至少不小于前者)，嫖宿幼女的法定最低刑高于奸淫幼女的法定最低刑显属不妥；同时,以性交为内容嫖宿幼女多人、多次或者致使幼女重伤、死亡的情形,与奸淫幼女最严重的情形相比，其危害并不一定就小,然而前者的法定最高刑大大低于后者,也值得商榷。也许在立法者眼里，“性质严不严重”主要看的是“起步刑”，而公众更关注的却往往是“顶格刑”。嫖宿幼女罪只有基本犯，而无情节加重犯的规定，在刑罚处罚上必然过于轻纵这种行为。奸淫不满14周岁的幼女，最高可判死刑，但如果和幼女之间存在自愿性交易，往往会以嫖宿幼女罪论处，这就意味着，犯此罪者，不仅可以免于一死，最多也只是面临15年的牢狱。而在涉及未成年少女的性犯罪中，一方是不谙世事的少女，另一方则往往是非富即贵的权贵人士，就自然会被公众解读为“为权贵专设的免死通道”了。

三、对立法初衷的质疑

在社会发展的现阶段，奸淫或嫖宿幼女的现象确实存在，无论是广大民众还是国家机关都不能容忍这种丑陋的现象，从保护幼女和维护社会秩序、善良风俗的社会目的出发，对其进行法律规制是必然的选择。但司法实践表明，专设嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。有资料显示，2000至2004年的五年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。公众普遍认为，嫖宿幼女罪对犯罪分子的威慑不够，没有很好的预防该类犯罪，也不利于打击现有的犯罪行为。

在全国两会上，几乎每年都有废除嫖宿幼女罪的呼声。包括一些女权组织、维权律师在内的特定人群代表也加入到了呼吁废除“嫖宿幼女罪”的阵营中。2012年5月，浙江永康和河南永城相继曝出大规模幼女遭性侵的案件之后，更大的争论浪潮已由传统的论坛、博客流向微博平台。2012年6月，国内知名论坛天涯社区里，出现了一个热帖：《废除嫖宿幼女罪，凡有女儿的家长都顶进来！》有网友在跟帖中表示，以后每天都会至少顶一帖，一直顶到嫖宿幼女罪被废除为止。新浪网的微博调查“你是否赞成废除嫖宿幼女罪”，有7万多人参与投票，90%以上的人赞成废除。

“嫖宿幼女罪”引起了舆论和社会各界的强烈批评。尽管部分法学专家曾试图对该罪名作出善意的解释，但最终被网络中汹涌的痛斥声淹没。本是严惩嫖幼的善典，缘何成了万人唾弃的恶法？这不得不引起我们的思考。

四、结论

笔者认为，我国立法无需设立“嫖宿幼女罪”，理由如下：

首先，从法律的角度来看。嫖宿幼女的行为历来就认为是犯罪，只是问题的关键在于能否从强奸罪这一罪名中独立出来。刑法设立嫖宿幼女罪，或许是为了防止在处罚强奸犯罪时打击面过宽，是出于一种预防犯罪的考虑，追求一种立法上的一般预防效果，以遏制和打击卖淫嫖娼这一社会丑恶现象。然而，幼女的身心发育均处于未成熟状态，中国古代与当今世界其他国家的立法都有一个共同点即无论幼女本身是否表示同意，只要与幼女发生关系，均属于强奸行为，或称性侵犯行为，并没哪个国家从中分离出一个所谓的嫖宿幼女罪。［7］许多所谓“嫖宿”幼女的人，都具有“买处”的心理，即明知对方是幼女而“嫖宿”。从根本上讲，其与奸淫幼女的社会危害性是相同的。考虑到幼女在刑法上的无意志性，无论是嫖宿还是奸淫并无不同。嫖宿和强奸罪中奸淫幼女行为所保护的法益也完全相同，但现行刑法却将嫖宿幼女罪放置在妨害社会管理秩序罪一章中的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一节中，意图重在打击卖淫嫖娼现象，其实是变相承认了幼女有卖淫的自主能力，这和立法初衷是相违背的，也没有正确反映嫖宿幼女犯罪的本质特征。

其次，从道德的角度来看。依目前的道德标准，卖淫绝不是一个褒义词，卖淫者恐怕很难被认为是卖淫活动中的受害者。如果把一个成年人与一个幼女发生性关系定性为嫖娼行为，那么相应的另一方幼女就是卖淫行为。但将幼女说成卖淫女，显然违背了人类社会最基本的道德人伦。将“卖淫”标签贴在部分幼女头上，既违反了未成年保护法，也违反了人人平等的法律原则，对被嫖宿幼女造成多重伤害。

第三，从公众的认同感来看。“对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，也要考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。”［8］刑事立法只有合乎公众的正义理念，规范的生命力也才能得到充分地显现。但显然公众对于嫖宿幼女罪是难以认同的。第一，从公众的规范意识看，受“嫖娼不为罪”光晕效应的影响，嫖宿幼女罪的罪质普遍被认为比强奸罪要轻得多；第二，从法定刑的配置来看，死刑被视为最具威慑和报应功能的刑罚，因而嫖宿幼女罪最高15年有期徒刑的法定刑普遍被认为比强奸罪的可能要“杀头”轻得多；第三，从责任认定看，被害人的过错不影响侵害人责任认定的观念在公众心目中根深蒂固，因而，在嫖宿幼女的场合，即使幼女是“问题少女”，公众仍然认为不应减免侵害人的责任。［9］上述原因极易使民众产生一种“嫖宿幼女不如奸淫幼女严重，对‘卖淫’幼女的法律保护明显弱化”的错觉。同时，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪并行的现实，易引发司法实践上的混乱。尤其是对部分牵涉公职人员的嫖宿幼女犯罪，在司法腐败依然存在的现实环境下，公众难免会产生重罪轻判、执法尺度不一的质疑。

因此，我们主张立法应取消嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女作为奸淫幼女的情形之一，以强奸罪论处。在法条处置上，可在刑法第236条第2款中，与奸淫幼女的规定并列为一款，“嫖宿不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。如果符合法定情形最高可以处无期徒刑或者死刑。这对幼女的保护将更有力，也更有助于及时打击和预防此类犯罪行为。

注释：

［1］陈兴良：《罪名指南（下册）》，中国人民大学出版社2008年版，第515页。

［2］胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第493页。

［3］陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第584页。

［4］http://www.people.com.cn/n/2012/0802/c347407-18658323.html，访问日期2012年10月14日。

［5］http://2010lianghui.people.com.cn/GB/11124347.html，访问日期2012年10月15日。

［6］《是保护，还是伤害？嫖宿幼女罪存废争议》，载《光明日报》2012年6月21日。

［7］王华胜：《从中国古代律法和一些国家相关刑法看现行刑法中的“嫖宿幼女罪”》，载《美中法律评论》2010年第4期。

［8］周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》2003年第1期。

［9］叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，载《法学》2009年第 6期。

*江苏省徐州市睢宁县人民检察院［221200］