房地产项目并购中几种法律风险防范―――基于经办案例分析

邹阳

房地产项目并购中几种法律风险防范―――基于经办案例分析

邹阳∗

房地产项目并购涉及较多的法律关系，实践中存在很多风险。本文通过实际案例介绍房地产项目并购中可能存在的风险，以期对房地产项目并购的各方主体提供参考，并在实践中防范交易风险。

房地产项目并购 风险防范

现实中房地产项目并购通常有两种方式，一种是资产并购，即以房地产的土地房产为标的签订买卖合同；另外一种是项目公司并购，即收购方通过受让房地产项目公司的股权而达到并购房地产项目之目的。房地产项目并购并不像一般商品买卖那么简单，其中涉及土地权属、对外债权债务及新旧股权变更等多层法律关系，交易风险较大，一旦有任何环节疏忽都可能会带来投资的巨大损失。因此了解房地产项目并购中的法律风险，并有效地防范对投资方有着深远的意义。

下面笔者通过几个经办案例，简单阐述房地产项目并购过程中出现的几种法律风险：

一、项目用地条件变更情况下，因预料外政府行为产生的法律风险

【案例1】佛山顺德某房地产公司（以下称“A公司”）于2000年9月通过公开招投标取得A项目土地进行开发。2001年8月，为配合佛山市总体土地规划，应当地政府要求，A项目进行土地容积率调高、建筑高度提高，获佛山市规划部门批准，并取得免补地价的非正式回复文件。2005年6月，某大型房地产公司（以下称“B公司”）收购A公司的股权。2008年1月，A公司收到政府《关于补缴土地出让金的通知》，被要求补缴高额土地出让金。B公司陷入被动。

【案例2】佛山市某地产开发公司（以下称“C公司”）于2009年收购清远某集团公司（以下称“D公司”）的项目地块，以4.2亿元人民币的价格成交。而该地块在政府出让给D公司的环节中改变了原出让合同的土地规划设计条件，即改变土地用途、容积率等。清远当地政府遂要求以该地块的公开拍卖成交价为标准计算补缴的土地出让金。大大超出C公司收购预算。

上述案例为用地规划条件变更导致土地出让金的调整，致使房地产项目受让方在并购过程中处于被动地位，增加了并购的法律风险。

（一）用地变更程序不合法的法律风险

1、土地用途变更需签订补充协议或重新签订土地使用权出让合同

一般法理界认为《国有土地出让合同》为民事合同，出让方（国土局）与受让方（开发商）作为合同的当事人，双方的法律地位平等，法律权利对等。容积率及出让金条款即为《国有土地出让合同》的重要条款。有关土地受让方对容积率等合同重要条款的变更行为，国土局应当以合同相对方的身份与土地受让方平等协商解决。笔者对此予以认同。但现实中地方政府往往以管理者身份居高临下，缺乏平等民事主体协商的过程，因而双方产生矛盾。

如上述案例1中，A项目土地容积率的调高本是开发商应当地政府的要求所作出的，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。可见，虽然A项目土地容积率的调高获当地规划部门的批准，但受让方与国土局并没有对容积率调高签订变更协议或重新签订土地使用权出让合同，该调整行为不符合法律的明确规定，属于程序不合法。在房地产项目并购过程中，对于改变土地用途的变更程序不合法，未完全缴纳土地出让金等情况将会导致房地产项目在后期开发中产生巨大的风险。由于国土局具有合同相对方和行政主管部门的双重身份，也往往利用其行政权力强行制定调整土地出让金的标准并以行政决定的方式要求受让方补缴，而国土局可能协调政府其他部门对土地受让方的合法开发行为加以阻挠，比如A项目在补缴地价的谈判过程中，无法正常获取新一期的《施工许可证》，停工长达一年，损失巨大。

2、项目土地变更中政府非正式机构及非正规文件的困惑

依据相关法律规定，改变土地用途、容积率等，必须报经市、县人民政府批准，并重新签订土地使用权出让合同或签订变更合同及相应调整土地使用权出让金。案例1中，A项目土地的容积率调高虽然获得当地“新区管委会”的批准，并取得免补地价的回复文件，但“新区管委会”仅是当地政府非正式机构，几年后被撤并，其《会议纪要》亦为非正式文件，无法律效力。后来A项目收到国土局的《关于补缴土地出让金的通知》，也是正常的事。因此在房地产并购过程中，对于程序不合法的情形，即使政府部门已出具所谓内部文件免除相关义务，由于政府行为本身不符合相关法律规定，日后依然会给项目公司带来巨大的风险，并购公司可能承担巨大的债务。

（二）地价计算标准因时间及地区不同而存在差异的风险

笔者研究各权力部门关于补缴地价的相关规定，发现其不明确、不一致。

国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》规定，对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补缴不同用途和容积率的土地差价。建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》规定，土地出让金的测算应当把出让地块的规划设计条件作为重要依据之一。受让方经城市规划行政主管部门批准变更规划设计条件而获得的收益，应当按规定比例上交城市政府。建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》规定，受让人取得国有土地使用权后，必须按照〈国有土地使用权出让合同〉和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划设计条件的，应当告知土地管理部门；依法应当补缴土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补缴。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使作权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定用途，当事人请求按照起诉时同种用途土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

以上可见，各权力部门对于土地出让金的计算标准并未有统一明确的规定，而很多地方政府的一般做法是通过评估机构确定补缴出让金的数额。土地价格评估中，时间截点的不同、宗地所处的区域位置不同、对外交通是否便利、基础设施状况、人口密度等综合性因素都可能决定土地的商业价格。因此在不同的区位，对土地评估的方式、方法均有不同侧重。甚至容积率修正系数的使用与否亦成为导致地价结果差异的重要因素

如上述案例1中，当地政府即通知要求“按通知日同等地段的地价标准计算补缴金额”，全然不顾容积率调整行为是6年前发生的事，6年间地价涨幅超过200%。在上述案例2中，当地政府依据当地文件的规定，要求按项目地块的公开拍卖单价为标准计算补缴的土价。由于公开拍卖单价远比评估基准地价要高，计算土地出让金的标准出现很大的差距。因此，在房地产项目并购中，应对项目所属地区的各项规定进行查阅及了解，并作出评估，以免因不同地区的不同规定及做法导致并购所付出的代价远比预期的大，从而使并购方处于被动地位，影响房地产项目的未来良好运行。

二、未竣工验收的房地产项目并购中，因施工单位行为产生的法律风险

【案例3】广州某投资公司（以下称“E公司”）拟收购广州地区尚未竣工验收的某房地产项目（以下称“F项目”），因F项目欠施工方工程款，导致工程停建，尚未竣工验收，而施工方除向人民法院起诉主张工程款外，还以留置的方式，占用了F项目的1至5层，出租给一家物业管理公司，再由该物业管理公司办理临时建筑证对外统一招租，分租给几百个小租户。在E公司拟进行收购的过程中，因原开发商失去对F项目的实际控制权，使项目并购产生多重障碍。

上述案例为施工方实际控制房地产项目而限制了产权人的权利，双重阻碍了项目并购的进程，增加了项目并购的法律风险。

（一）工程款优先权导致原开发商对项目的权利限制

依据《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此工程款优先于银行抵押权，更优先于一般债权。房地产项目一般会涉及重大的合同，如建筑工程合同，而该合同是否能够适当履行，将直接影响项目公司的运营，并给项目并购带来不利的法律风险。如上述案例3中，由于项目工程款的拖欠，导致项目停工，施工单位向人民法院起诉主张工程款，F项目工程难以继续进行，致使开发商对F项目的权利受到限制，给项目并购带来无法逾越的困难。

（二）尚未竣工验收项目的工地管理权归施工单位享有

依据《合同法》第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”与此条对应“承揽合同”中第二百六十五条规定，“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果”。这里所规定的“保管”，就是“保护管理”；具体到房地产开发中，就是施工单位对建筑工程的保护和管理，包括对建筑物的占有、维护、保全、防止他人的损害等。如果否认施工单位对建筑物有占有、维护、保全等权利，一旦发生他人损害建筑物的行为，对发展商严重不利，承包人也要承担法律责任，《合同法》第二百六十五条规定，承揽人对工作成果“因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。 管理人能够对管理的物直接进行保护和管理，即施工单位在项目工程验收交付之前，有权对工程直接占有、维护、保全等，因此，按照民法理论，能够对特定物直接进行保护和管理的权利，这已经具备一定近乎物权的效力。本案F项目因拖欠工程款而停工，在尚未竣工验收前，工地管理权由施工单位享有，并购方及原开发商亦不得擅自强行闯入工地。

（三）各小租户的承租权亦对原开发商权利产生限制

本案因施工单位对未竣工项目办理了临时建筑许可证，并将F项目的1至5层出租给物业公司做小电器市场，并办理了《市场许可证》。临时建筑许可证一般期限为两年。据此小租户的承租权具备合法性。依据“买卖不破租赁”的法律原则，在收购F项目过程中，因项目存在租赁关系，限制了并购方对项目的权利，难以达到收购项目的预期目的。

两年等待的时间对于房地产开发来说太长。市场每年变化幅度均很大，且资金占用成本更难以负担，本案并购方虽然可以与原开发商谈妥条件，但因没有充分把握处理小租户清场问题，而最终选择放弃并购项目来回避风险。

三、项目公司间接并购中，因原公司高管不当行为产生的法律风险

【案例4】香港某外资公司（以下称“G公司”）收购广州某房地产项目公司的母公司（以下称“H公司”）99%股权，委任H公司董事，从而控制项目公司而取得该房地产项目。然而在H公司董事会决议撤换项目公司董事会成员后，在其向相关工商行政部门申请变更登记及文件、公章交接前，享有H公司1%股权的自然人股东（董事）利用上述过渡期，擅自以H公司的名义撤换项目公司的董事会成员，导致该房地产项目失控，并产生各方诉讼。

上述案例为项目间接并购，原公司股东（董事）利用法律漏洞导致并购方无法控制房地产项目，阻碍项目公司的正常开发工作。

（一）母公司董事对项目子公司行使权利给受让人带来的法律风险

采用股权并购的方式中，一般是收购项目公司的大部分股权，从而取得控股股东地位的股权交易行为。而间接并购隔了一层，通常指并购方收购母公司的全部或大部分股权，通过控制母公司来控制项目子公司及房地产项目。在并购方及项目公司母公司为境外法人时很常用。依据《公司法》第三十八条规定，股东会行使职权的范围包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。而子公司与母公司之间是依赖于被控股或被控制经营管理的关系，母公司对子公司的一切重大事项有实际上的决定权，其中尤为重要的是能够决定子公司董事会组成。无需经他人同意的情况下，母公司就可以通过行使大股东权力而任命董事会的多数董事，从而控制项目公司法人意志。

上述案例4中，G公司收购H公司股权后， 成为H公司的控股股东，并可以H公司名义实际对项目子公司进行管理。然而依据香港地区的法律规定，H公司每位董事均有权代表H公司对外行使权利，包括对下属项目子公司的董事任命管理权。因此，即使G公司收购了H公司99%的股权，享有H公司1%股权的自然人股东（董事）仍有权代表H公司对项目子公司进行管理，并实际擅自撤换了项目子公司的董事会成员，造成并购方对项目子公司及房地产项目失去控制，严重损害并购方的合法权益。

（二）股权并购但未经工商行政部门变更登记的法律风险

依据《公司法》第七十四条的规定，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。《公司登记管理条例》规定，有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。

以上可见，股东名册变更登记与工商变更登记，是对股东、董事及监事等变更的公示，即在股权转让及变更董事、监事后，向社会公示的变更结果。而工商登记是通过对公司已经发生的事实的合法性、真实性加以审查、确认，向社会公众公示的一种行政管理手段。对股东、董事等变更进行的工商登记程序是为了向第三人宣示资格和权利，使股东、董事就其资格和权利获得对抗第三人的能力的法定程序。在此意义上可以说，工商登记具有公示力和公信力。

上述案例4中，在H公司作出董事会决议撤换项目子公司董事会成员后，向相关工商行政部门申请变更登记及文件、公章交接前，H公司的上述决议并未对外登记公示，从而导致享有H公司1%股权的自然人股东（董事）通过利用上述未经变更登记所出现的空档期，滥用其董事权利擅自变更项目子公司的董事会成员，对项目公司及房地产项目进行操控而损害并购方的合法权益。现实中若项目公司失控陷入官司僵局，将对并购方带来无可估计的损失。

以上从几个不同的方面简单阐述了房地产项目并购的风险，然而在房地产并购实际操作中远不止这些法律风险，如房地产项目的国有资产转让审批程序风险、项目公司担保债务风险、重大的诉讼仲裁风险、项目公司的股东协议及土地使用权出让条款中是否存在限制并购的条款等，均为房地产项目并购中不可忽视的重大风险。如何有效地控制这些法律风险，并且将房地产项目并购的法律风险控制到最低程度，需要事前进行充分尽职调查并做好各项风险准备工作，还要充分听取专业律师及相关专家的建议，方能将风险限制在可控范围之内。

(责任编辑：周博)

The Legal Risk Prevention on Real Estate Project Merger and Acquisitions -- Based on the Case Analysis

By Zou Yang

The mergers and acquisitions on real estate projects involving several legal relationships, there are many risks in practice. This paper introduces the merger and acquisitions of legal risk prevention on Real estate project through actual cases, in order to provide the reference for the parties, and prevent the risk in practice.

real estate mergers and acquisitions, risk prevention

∗广州律师协会房地产专业委员会副主任。