论刑事证据种类的完善——基于对《刑事诉讼法修正案(草案)》第十二条的评析

高 原

(北京大学 法学院，北京 100871)

本次刑事诉讼法修订对证据制度做了较大幅度的调整，其中修正草案第十二条(修正后的第四十七条)除了将证据的概念由事实说改为材料说之外，还对法定证据种类作了微调和更新。具体的改动为:第一，将现行法中的“证据有下列七种”的表述改为“证据包括”。这一改动消除了事实说的证据概念与依载体列举证据的方式之间的矛盾，也保留了新的证据种类进入刑事诉讼的可能性。依照现行法，证据是证明案件真实情况的一切事实，而证据有明文列举的七种，这些证据种类又以载体/感知方式作为分类依据:如此一来，就必然推出“事实有下列七种”的推论，这显然不符合语言逻辑，也破坏了法律规范的内部一致性。另外，将证据限于法律规定的七种，将始终面对不断发展的司法实践需要与滞后的法律规定之间的矛盾。这次的改动虽然没能彻底改变我国具体列举式的立法方式，但放弃对数量的规定在客观上为新证据的进入留下了余地。第二，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。这一改动纠正了伴随着“结论”的日常语义而来的“鉴定结论的证明力高于其他证据”的错误观念，表明了鉴定意见的证据属性，也为鉴定人出庭奠定了理论基础。①参见汪建成:《刑事证据制度的重大变革及其展开》，《中国法学》2011年第6期。第三，在“勘验、检查笔录”之后加入了“辨认、侦查实验笔录”，这一规定满足了司法实践对于相关侦查行为成果“证据化”的需求，为证据制度对这类侦查行为的规制提供了可能性。第四，在“视听资料”后增加“电子数据”。这一改动顺应电子证据入律现实需求，是刑事司法适应社会发展的重要体现。

上述修改反映了对1996年刑事诉讼法实施效果的总结和反思，顺应了诉讼制度的发展趋势和司法实践的需求，值得肯定。但同时也需要注意，本次修正案草案对证据种类的规定仍然存在一些值得探讨的地方，证据种类立法仍有完善的空间。

一、本次修改的不足

(一)具体列举的立法方式未获修正

从宏观方面来讲，本次修订仍然沿用了1979年和1996年刑事诉讼法采取的以载体/感知方式为标准、明确列举具体证据种类的立法方式，而未采用部分学者提议的以证据方法或者证据载体为标准，概括规定人的证据、物的证据的方式。这种具体列举的方式虽然符合我国一贯以来的立法习惯，但一则难以有效适应不断变化的犯罪态势和不断发展的侦查技术，二则容易导致证据种类之间出现逻辑关系不明甚至重叠交叉的情况。鉴于本次修订并未对证据的列举方式、区分标准和排列顺序作出调整，只在具体类别的范围上做了微调，也就无法从根本上克服我国法定证据种类在逻辑上和适用上的困难。

(二)证据种类的科学性欠缺讨论

从微观方面来讲，修正案除了存在学者总结的未将物证、书证分立，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的表述不科学，以及视听资料在逻辑上与其他证据种类不匹配①汪建成:《刑事证据制度的重大变革及其展开》，《中国法学》2011年第6期。等缺陷之外，在笔录证据、鉴定意见的性质和范围上也存在讨论的空间。概言之，笔录证据在严格意义上并非“证明案件事实”的材料，其主要价值在于证明侦查活动获取的证据来源的合法、可靠，因此不宜不加鉴别地将司法笔录规定为一类法定证据。鉴定意见与之类似，也以其他证据或证据方法的存在为前提，是对其他证据中包含的案件事实信息的进一步揭示。况且，囿于我国现行的鉴定体制，侦查机关单方进行的鉴识活动无法从鉴定中脱离出来，将鉴定意见笼统地规定为一类法定证据将导致当事人和司法机关无法对侦查鉴识进行有效审查、监督。

(三)侦查与证据的相互影响未能充分体现

证据种类在宏观和微观两方面的缺陷固然有实践惯性和立法技术的因素，但更重要的原因是，立法者对侦查行为与证据制度的相互作用缺乏应有重视。刑事诉讼的顺利推进很大程度上有赖于刑事侦查的有效实施，而侦查程序对诉讼程序的影响主要是借助证据这一媒介实现的。不仅侦查对证据的获取、输送、转化起着至关重要的作用，证据制度也通过证据的准入、审查、排除对侦查行为形成反制。尤其是在侦查中心主义②参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，北京:中国人民大学出版社，2003年，第246页。倾向明显的我国，正视侦查对审判的影响，并通过合理安排证据种类降低侦查偏差转化为错误判决的可能性具有更加重要的意义。另外，犯罪态势的变化和侦查手段的科技化对新型证据入律提出迫切需求，证据种类也应有所回应。

二、证据种类与侦查行为的对应关系及其检讨

无论是1979年、1996年刑事诉讼法还是本次的修正草案都在一定程度上体现了证据种类与侦查行为的对应关系。探讨修正后的证据种类和侦查行为的对应关系，将有助于更好地揭示修正案的不足，同时为完善证据种类奠定基础。依据侦查和证据的对应关系，可将修正案草案规定的证据种类划分到以下三个类别中去:作为侦查行为直接结果的证据，作为侦查行为对象的证据，以及不能与法定侦查行为对应的证据。见表1。

表1 侦查行为与证据种类的对应关系

表1显示，当前的证据种类设置在以下方面还存在提升的空间:

第一，划分不同种类证据的标准不统一。其中，视听资料的命名方式与其他证据种类不属于同一逻辑位阶的缺憾已经得到了学者们的充分重视。与之类似，电子数据也在外延上与其他证据种类存在交叉。除此之外，将实物证据与笔录证据并列为法定证据种类，还存在逻辑上的落差。实物证据系自犯罪现场或其他相关地点或相关人员人身直接收集的、以实物形式表现的证据;而笔录证据则是司法机关在犯罪侦查过程中为记录侦查行为、固定证据、揭示证据信息制作而成的。将性质、内容迥异的笔录证据与实物证据、言词证据并列，在逻辑上难以自圆其说。

第二，同一证据种类的各具体证据之间缺乏相似性。(1)书证、物证不应归为一类证据。“物证和书证除了在载体上都表现为有形的实体物质形态上的相似性之外，在对案件的证明方式以及收集、审查和认定的方法上，都有很大的不同。”①汪建成:《刑事证据制度的重大变革及其展开》，《中国法学》2011年第6期。(2)在笔录证据中，侦查实验笔录与其他笔录证据性质有本质区别，不能归属于同一类证据。虽都以其他证据的存在为前提，但勘验笔录、检查笔录确能揭示证据的来源和固定、保管情况，并对其他证据的可采性发挥证明作用;辨认笔录内容与一般的证人证言有别，通常包含犯罪人是谁的直接证据信息，也存在独立的证据价值。与之相比，侦查实验笔录从本质上就不是证据。侦查实验是侦查机关为了“查明案件在某种条件下的某种情况或者某种行为能否发生”②汪建成:《刑事诉讼法学概论》，北京:北京大学出版社，2001年，第278页。而进行的模拟实验，只是对既有推论的验证。即便实验结果与推论相符，本身也并不增加新的信息，只能在一定程度上增加侦查人员对既有信息的确信;假如侦查实验结果与假设和推论不一致，也无法直接证明相反假设和推论成立。因此，侦查实验充其量只是一种侦查手段，修正案将侦查实验笔录规定为法定证据十分不妥。(3)视听资料、电子数据划为一类证据不妥。视听资料和电子证据除了都需要动用科技手段加以解读之外，并不存在其他相似之处。

第三，证据种类与侦查行为的对应不科学。一方面，一些侦查行为的成果并不适合作为一类证据，修正案却将其纳入证据种类，典型的如侦查实验笔录;另一方面，对于需要对应特定证据种类的侦查行为，修正案没有作出规定，如表1中的第三类证据。前者可能导致侦查行为对后续诉讼程序施加不必要、不正当的影响;后者将削弱证据法制约侦查行为的功能。

法律规定证据种类的目的在于规范取证、质证、认证以及证明活动，并通过证据规则的辐射效力规范侦查行为。因此证据的划分标准应当在逻辑上保持一致，证据的外延之间不应存在交叉，证据种类的规定本身亦应有利于侦查活动的开展。依照这一标准，我国法定证据种类的规定显然还有完善的余地。

三、建构适应刑事侦查的证据种类的构想

如上文所述，修正案虽然对侦查行为与证据种类之间的对应关系有所回应，但这种回应仍然失于表面化，存在不少需要认真检讨之处。因此，有必要对修正案规定的证据种类进行重新的归类、整合、研讨，并在此基础上进行重构。

(一)两个原则

在构建证据种类体系时，以下原则必须得到充分强调:

第一，尊重刑事侦查规律，强调证据的动态转化。侦查阶段是集中收集信息、处理信息的诉讼阶段:从接到报案一直到移送审查起诉，侦查机关需要完成大量的信息获取、筛选工作。但侦查机关收集的信息并非都是证据，只有那些最终被侦查人员用于证明案件事实的材料才是诉讼法上的证据。这就要求侦查人员尽可能全面地收集一切情报，并从中挑选出那些符合证据规则要求、且确能证明案件事实的转化为证据。证据规则虽对侦查人员也产生潜在的制约作用，但在侦查阶段只要求排除那些可能误导侦查、或侵犯被追诉人权利的情报。同时，证据的形成是一个动态的过程，侦查机关收集的信息只有转化为证据才能发挥证明作用。为使侦查获取的材料最终能够作为定案的根据，侦查机关也必须始终注意取证行为的合法性，并按照证据规则对材料进行转化。因此证据种类的立法必须同时有利于侦查的顺利开展和证据的动态转化。

第二，扭转侦查中心主义，关注侦查的法律规制。虽然侦查是与证据关系最为密切的诉讼阶段，但如果在证据立法上过于强调侦查的作用，将会出现过分迁就侦查需要的倾向。如果立法不加鉴别地将侦查的结果吸纳进法定证据种类，将会使侦查阶段所得证据被畅通无阻地输送进审判阶段，导致审判虚置。为此，应当在尊重侦查规律和证据动态转化规律的前提下关注证据种类对侦查行为的规制功能。简言之，对于那些涉及侦查权行使权限，触及被追诉人重大权利的侦查行为所得的证据，应当通过特别的证据规则加以规制。同时，对于那些不以揭示案件事实为目标的侦查的阶段性成果，不宜规定为证据。

(二)可以合并的证据种类

1.言词证据

言词证据是指以人为证据方法，通过言词方式表达的证据。在修正案草案第十二条列举的证据种类中，证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及被害人陈述可以归入言词证据。这三类证据在性质、侦查方法、证明方式等方面均无本质差异，应当被合并为一种证据。

首先，三种证据的证据方法相同。三种证据都是以人作为证据方法，区别仅仅在于提供证言的主体身份或曰诉讼职能的不同。从本质上，三种言词证据中起证明作用的部分并没有区别，三种证据都是经过了感知、记忆、表述三个阶段，以亲身经历的相关事实对案件事实起证明作用的证据。

其次，侦查手段相似。侦查机关获取证人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的方式是询问和讯问。询问和讯问都是通过谈话的方法获取证据的侦查手段，除因对象不同而在具体程序上体现一定的差别外，并不存在本质的不同。

再次，合并三种证据形式有利于统一言词证据的质证方式。言词证据以人作为证据方法，当庭质证理应以人为询问对象，因此，本次修正案不但规定了证人出庭作证的义务，也规定了对不出庭证人的强制和惩戒。如此一来，证人、被追诉人和被害人都能出席法庭并当庭接受质证。言词证据统一的质证方式有效地贯彻了直接言词原则，保障了当事人的诉讼权利。

最后，需要注意合并前提下的补强规则的适用。我国刑事诉讼法第46条规定，“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定被视为中国的口供补强规则。补强规则的设置主要是为了减少司法机关对口供的过分依赖，以及保护被追诉人自愿供述的权利，这一需求并不因证据种类的调整而消失。因此，即使三种具体证据合并为言词证据，在确定独立来源的情况下，属于同一证据种类的证人证言和被害人陈述仍然能够对被追诉人供述辩解起到补强的作用。相应的，被追诉人独立享有的诉讼权利也不因证据种类的合并而丧失。

2.实物证据及勘验、检查、鉴识、鉴定

实物证据作为刑事诉讼中最为重要的证据种类之一，是多种侦查行为的对象或目的。依据取得实物证据的侦查行为的强制性程度的不同，可以将实物证据细分为通过任意侦查行为和通过强制侦查行为获取的证据。在证据的审查判断中，对于这两种不同的证据应当适用不同的证据规则。这主要体现在，对于任意侦查行为获得的实物证据不需要严格的事前审查程序;对于强制侦查行为获取实物证据不仅在行为前需要经过审批，在行为中需要符合授权的范围和限度，而且在取得证据后还必须受非法证据排除规则的检验。

与实物证据有密切关系的侦查手段是勘验、检查和鉴定(鉴识)。物证因不能主动显示包含在证据载体中的案件信息，在传统上被称为“哑巴证据”。书证虽然以其内容作为案件信息的载体，有较直观的说明效力，但这一效力的发挥必须以证实其相关性和可采性为前提。因此，实物证据必须与其他证据相结合，才能起到证明案件事实作用。其中，勘验、检查笔录、鉴识记录主要通过证明实物证据来源的可靠性、合法性、保管链条的完整性等要素证明实物证据的可采性;而鉴定则通过解释证据中包含的专门问题的方式对其证明力进行证明。与此相应，在对实物证据进行质证时，不仅应当要求鉴定人出庭说明该证据中的事实信息和鉴定的合法性，还应当要求勘验、检查、鉴识人员说明该证据的提取、固定及保存状况。也就是说，实物证据的勘验、检查、鉴定应当从相应的笔录证据、鉴定意见中脱离出来，与实物证据合并成一类。

(三)可以拆分的证据种类

1.鉴定意见

鉴定意见是由具有专门知识的人针对案件中的专门问题作出的、以意见形式表达的关于此类特殊问题的判断。这是一类性质特殊、种类繁杂，但意义重大的证据。性质特殊，是因为与某些笔录证据类似，鉴定意见并不创造新的事实信息，而旨在挖掘既有证据中蕴含的案件事实。种类繁杂，是因为依据刑事诉讼法和有关司法解释，不仅实物证据可以成为鉴定的对象，对于某些特殊的与言词证据关系密切的事项，如是否患有精神病，也可以作为鉴定的对象。意义重大，是因为鉴定针对案件中的专门问题，旨在挖掘潜在的事实信息，弥补事实裁判者的认识能力的不足，往往能够发挥重要的证明作用，甚至能够直接成为判定被追诉人刑事责任的事实依据。

基于鉴定的上述特点，出于规范鉴定行为的考虑，立法上将鉴定意见归为一类证据有其内在逻辑。但鉴定种类的繁杂又使得这一证据内部的不同种类的鉴定意见之间存在逻辑上的落差。(1)依据现行法上鉴定和鉴定意见的定义，无法区分鉴定和鉴识①鉴识是侦查阶段常用的侦查手段，主要用于证据的固定和保全，以及简单的同一性认定。与鉴定不同，鉴识是侦查机关的当然权限，因而其依职权启动，以行政化的方式运作。鉴识在刑事诉讼中的功能十分显著——正是藉由鉴识行为，承载着案件事实信息的实物证据才能够被及时固定、分析，并为进一步揭示案件信息提供前提条件。正因为鉴识的行政色彩及其对刑事司法的重大意义，必须在肯定鉴识功能的基础上限制其适用范围。一般来说，应当将鉴识的适用条件限定为:(1)对于通过现场勘验、检查、搜查扣押等侦查行为获取的实物证据，不立即提取、固定或保全，就有消失、变质危险的;(2)为保障侦查活动的顺利进行，有必要先行对保全后的证据进行分析、提供侦查线索的;(3)对于无需专门技术就可以作出同一认定，且同一认定的结果对其后的侦查行为意义重大的。。若将鉴识的结果纳入鉴定意见中，将扩大侦查权的范围，剥夺当事人对鉴识结果的质证权。(2)实物证据的鉴识和鉴定不应分割。前文已述，实物证据只有与鉴识、鉴定相结合，才能起到证明案件事实的作用。而目前的证据种类使得实物证据包含的事实信息被割裂开来，分散在几个不同的证据种类之中。这一方面会造成实物证据在被证明相关和可采之前就进入刑事诉讼，另一方面也使当庭质证只及于实物证据的鉴定意见，而不能对实物证据本身进行有效质证。(3)除了实物证据的鉴定外，一些特殊的鉴定确实可以相对独立地起到证明案件实体或形式要件的作用，应与前者在证据地位上作出区分。

为此，应当将鉴定意见加以拆分，与实物证据密切相关的鉴定和鉴识应并入实物证据，其余相对独立的鉴定仍然可以以鉴定意见的方式加以规定。

2.视听资料

视听资料是唯一以感知方式命名的一类证据，分类标准的不统一必然导致视听资料在外延上与其他证据发生重合和交叉。不仅如此，随着越来越多的材料涌入刑事侦查，视听资料的范围始终存在一定程度的伸缩性，甚或模糊性，这也使其实质上成为了一个“口袋”证据。这不仅显示了证据种类立法在逻辑上的混乱，而且对于法律的确定性构成了威胁。基于此，笔者认为，没有必要将视听资料列为与书证、物证并列的证据种类，而应该依其内容予以拆分、合并。考察视听资料的范围，大致上可以分为两个部分:第一，作为侦查行为对象的、本质与实物证据无异的视听资料;第二，侦查机关在侦查过程中形成的，用以证明侦查合法性的视听资料。

对于第一种视听资料，理应并入实物证据这一证据种类，在证据的取得、保全、质证、认证方面，遵循与实物证据相同的规则。当然，在审查过程中要特别注意视听资料的科技性和易伪造性，在使用之前要进行鉴识，并通过科技设备对其进行展示。

第二种视听资料是证明程序法事实的证据材料，它存在的意义在于证明侦查行为的合法性，因此，仅在辩方或法官对侦查行为的合法性产生质疑时，才需要当庭出示、质证。对于这类视听资料，无需单设一个证据种类;对于这类资料的质证，应当借鉴勘验、检查、鉴识人员出庭的相关规则，由录音录像的制作者①为保证录音录像材料的真实性和中立性，应当由侦查人员以外的人员录制，比如在羁押、侦讯场所分离的前提下由羁押场所人员录制。出庭说明录制过程的合法性和录制内容的真实性。

(四)应当探讨的证据种类

如前所述，我国刑事诉讼法列举的七类证据既有以证据方法命名的，也有以感知方式命名的;证据证明对象既有实体法事实，又有程序事实。如此一来，我国刑事证据种类难免出现逻辑上不能自洽的缺陷。为了解决这一问题，除了需要统合、拆分现有的证据种类以外，还有必要对以下三类证据进行重点探讨:

1.笔录证据

笔录证据是指修改后的刑事诉讼法第四十七条第(六)项的勘验、检查、辨认、侦查实验笔录。如上文所述，这类证据与实物证据、言词证据在本质上存在差异，将其并列为法定证据种类，不惟在逻辑上难以说通，在证据的收集、出示、认定上也存在困难。

因此，对于笔录证据，应当区分其具体形式，或与其他证据合并，或作为在证据调查阶段用来说明其他证据信息的佐证，或者作为一种事实推论在法庭调查阶段提出。具体而言，勘验、检查笔录是对现场采集的实物证据的状态的记录，本身也记载一些有独立证明价值的现场信息，比如物证之间的相对位置，因此，可以将其并入实物证据，用以证明实物证据的来源和固定、保存情况。辨认笔录是对被害人、证人辨认行为的记录，其内容乃是对辨认对象(通常是被追诉人)的同一性指认，虽然从证据方法上可以归于言词证据，但与一般的当事人陈述存在比较明显的差别。况且，辨认笔录信息量大，证明效力明显，除了能对相关言词证据形成佐证之外，本身也能揭示诸如被追诉人是谁等直接证据的事实信息。因此，在保留我国目前具体列举的证据种类立法方式的前提下，可以将其作为一类单独的证据加以规定。至于侦查实验笔录，正如前文所述，既不是原始的信息来源，也不是针对原始信息来源所做的固定、提取、分析，不应当将其作为证据加以规定。

2.电子数据

本次修正虽将电子数据加入了证据种类，但未规定电子证据的具体范围。参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，电子证据包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。这一规定的确解决了电子证据的“准入”问题，但从构建证据种类的角度，这一规定远不能达到预期的规制证据转化、约束侦查行为的目的。这是因为，在现代社会，电子这一介质的运用已经十分普遍，不惟“电子证据”，其他很多证据也可以通过电子介质表达。比如书证可以记载于计算机上，各种笔录证据、言词证据也可以通过电子介质输出、存储。修正案虽然将电子证据纳入法定证据种类，但没有规定对应的证据规则，也没有规定专门的侦查措施，这容易导致电子证据与其他证据种类之间出现界限不清、范围交叉的情况。而电子证据相对于其他介质的证据来说，无论从证据本身的性质，还是从对应的侦查行为来看，似乎都不存在单独规定为一类证据的迫切需要。因此，在允许电子证据进入刑事诉讼的前提下，还应当对其内容、形式进行细分，并归入相应的证据种类之中。

3.行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料

修正案草案在“向单位和个人收集证据”之后增加一款，规定:“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用”。这一规定引起了学界的普遍关注和激烈争论。学者认为，行政执法机关对于一些证据的搜集确有专业上的优势，对于这些机关收集的证据在刑事诉讼中的使用规则也确有规定的必要。但一则行政机关中包含了监察机关和公安机关，如此规定可能会鼓励侦查机关绕过证据和诉讼规则，通过行政手段收集证据的做法，使得侦查中心主义的局面更加恶化①参见汪建成:《刑事证据制度的重大变革及其展开》，《中国法学》2011年第6期。;二则修正案对这类证据的审查规定得过于原则，很可能导致证据转化过程中的司法审查流于形式。对于前者，应当明确规定“行政机关”的具体范围，并将公安机关和监察机关排除在外。对于后者，应当具体规定“司法机关核实”的方式、步骤;在核实中，应当重点考察证据取得的合法性，在取得证据的行政行为涉诉的时候，还要注意与行政诉讼的协调。另外，既然修正案明确列举了行政机关取得证据的种类，就应当将这一规定的适用范围限定在实物证据之中，对于行政机关取得的言词证据，不得适用这一条的规定。②参见万毅:《＜刑事诉讼法修正案(草案)＞逐条释评》，法制网2011年09月28日发布，载http://www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2011－09/28/content－3017942.htm?node=33975，最后访问日期:2011年12月16日。

(五)应当增加的证据种类

证据种类的规定本身应有利于侦查取证活动的顺利开展和对其的有效监督，因此，针对修正案新规定的、对公民权利自由构成重大限制、剥夺的技术、秘密侦查手段，理应构建独立的证据种类，或至少在既有的证据种类的基础上加入相应的证据规则。但遗憾的是，修正案未能就新增加的技术侦查和秘密侦查手段在证据种类上作出相应的改动。相反，修正后的第一百五十一条明确规定，“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”如此一来，技术侦查和秘密侦查所得的证据只受一般的证据规则的约束，而无需满足与侦查手段相应的程序要求。这种做法实质上放弃了通过证据制度规制侦查行为的努力，无法对非法侦查手段形成制约。

为此，应当将通过新型侦查手段获取的证据单列为一类证据，并设置相应的证据规则。对于这类证据，在审查时不仅要注意判定证据的相关性、可采性，而且必须重点审查侦查机关采取这类措施的必要性和比例性。一旦法官认定技术、秘密侦查的手段不符合必要性、比例性的要求，就应当及时排除这类证据。

四、余论:我国证据种类立法的完善路径

以上针对修正案的评析仍然是在我国现有立法框架内对证据种类所做的局部修补，从长远角度考虑，为使证据种类发挥其应有的作用，还必须对立法方式本身进行反思。简言之，我国证据种类立法可以从以下角度加以完善:

(一)半封闭式的立法

各国对于证据的立法大多采取以下三种方式:开放型、半封闭型、封闭型。

开放型的证据立法以美国联邦证据规则为典型，《美国联邦证据规则》并未对证据形式进行任何逻辑上的分类。美国法认为，所有具有相关性的证据均可采纳，任何展示在陪审团或法庭面前的、具有相关性和可采性、能够证明争议中的事实存在或不存在的事物都是证据。③雷建昌:《论我国刑事证据分类模式的缺陷及其完善》，《法律科学》2004年第3期。

大陆法系多采用半封闭式的证据立法方式，虽亦在法条中对证据的形式进行列举，但并不拘泥于现有的证据种类，新证据仍然有纳入的机会。如意大利刑事诉讼法在证据的一般规定之下的第189条规定，“如果需要获取法律未规定的证据，当该证据有助于确保对事实的核查并且不影响关系人的精神自由④依照第188条，此即不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即使关系人表示同意。时，法官可以调取该证据。法官在就调取证据的方式问题听取当事人意见后决定采纳该证据。”⑤《意大利刑事诉讼法》，黄风译，北京:中国政法大学出版社，1994年。

我国则采用了典型的封闭式的证据立法方式。“我国现行《刑事诉讼法》明确列举了七种证据，这些是在诉讼实践中最常见的证据种类，所以立法者对它们进行了专门的规制。但是这种列举并不能涵盖所有的证据种类，一旦出现新的证据种类，就会因不具备证据的法定形式而不能被采用，就只能等待修改法律或者重新立法的方式解决。”①俞树毅、晋涛:《我国刑事证据种类的审视》，《兰州大学学报》2007年第3期。为了完善我国证据种类立法，尤其是为了提供新的证据形式进入刑事诉讼的空间，应当对我国封闭式证据种类立法进行改革。鉴于我国与开放式的证据立法方式差距较大，可以选择半封闭式，即在法定证据的列举之后加入兜底式的条款的方式对证据种类加以规定。比如可以借鉴意大利的立法方式，采用兜底条款+目的、手段限制的方式加以规定。

(二)从间接证据到直接证据的逻辑顺序

除了改变列举方式以外，还应针对我国法定证据混乱的排列顺序做出修正。修正案延续了现行刑事诉讼法对证据的排序，各类证据依实物证据——言词证据——鉴定意见——笔录证据——视听资料、电子数据的顺序排列。这种实物证据和言词证据混杂、间接证据和直接证据混杂、客观证据与主观证据混杂的立法方式不仅影响了证据立法的科学性，也对证据的收集、认定造成了不利影响。

考察其他国家的证据立法，结合我国的实际情况，笔者认为，应当采取由间接证据到直接证据的列举方式。采取这一方式的原因在于:

第一，符合侦查的一般规律。除了极少数的案件以外，侦查通常由实物证据的取得开始，以犯罪嫌疑人的捕获作为一个段落。随着侦查的推进，言词证据的比重会相对增加，实物证据则相应减少。虽然在具体操作上可能会出现实物证据、言词证据的交叉取得，但总的来说证据的取得仍然遵循从实物证据到言词证据的规律。

第二，有利于减轻刑事司法对言词证据的过分依赖。言词证据蕴含丰富的案件信息，侦查人员往往把取得言词证据，尤其是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解作为侦查的主要方向，并长期习惯于以口供作为线索，获取其他证据。如此一来，侦查人员容易过分夸大言词证据的证明效力，而忽视对实物证据的收集、保全和分析。一旦被追诉人或者证人推翻言词证据，控方的证据链常常会陷入瘫痪，实物证据也会因缺乏独立来源而难以被采信。因此，确立由间接证据到直接证据的排列方式可以督促侦查机关全面收集实物证据，摆脱对口供的不正当依赖。

第三，有利于质证方式的优化。依照刑事诉讼法，各类证据的质证在法庭调查阶段依照以下顺序进行:公诉人宣读起诉书;被告人陈述、被害人陈述;证人作证;鉴定人作证;出示物证;宣读书证和未到庭的证人证言、鉴定结论。可见我国基本上按照言词证据－物证－书证、鉴定结论的顺序进行质证。这种方式有利于迅速了解案情、加快审判进程，但实物证据的俟后出示容易使得审判人员因言词证据而对实物证据的可信度产生预断。因此也应当依照法定证据的排列方式对质证方式进行相应调整。

由此，我国法定证据应当按照以下顺序排列:(1)实物证据(及其勘验、检查、鉴识笔录、鉴定意见);(2)技术、秘密侦查所得实物证据;(3)言词证据;(4)辨认笔录;(5)(针对实物证据以外的证据的)鉴定意见;(6)其他证据。质证顺序应当与此保持协调。