法律的契约性质与司法过程的价值实现

朱全景

近代以来，伴随着资本主义的发展，启蒙思想家在文艺复兴的基础上开始批判中世纪的君权神授思想，以 “人”为中心，建立了适合资产阶级的政治和法学理论。其中，最具代表性的是社会契约论，卢梭则因创立社会契约论而成为 “关系于世界”的思想家。社会契约论作为近代政治和法学理论的基础，使人们认识到了法律的契约性质。司法作为实施法律的活动，总是呈现出过程性的特点，没有司法过程也就无所谓司法。司法过程的价值就在于使法律落到实处，维护和恢复法律契约所规定的权利义务关系，因此，司法过程实际上就成为体现法律的契约性质、实现法律效果的重要环节。

一

卢梭认为，自由与平等是人与生俱来的自然权利。“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”［1］（P4）当自然状态中的不利因素严重威胁人类的生存，迫使人类 “如果不改变其生存方式，就会因此而灭亡”［2］（P18）的时候，人们就只能通过社会契约形成社会秩序去克服个人力量所不能克服的不利因素，结束自然状态。社会秩序“绝不是出于自然，而是建立在约定之上的”。［3］（P23）国家和政权只不过是由社会契约而形成的公共人格。卢梭认为，法律是社会结合的条件，规范着国家或政府行为和个人行为。从社会契约论的视角观照，法律同国家一样，也具有社会契约的性质，或者本身就是社会契约的组成部分。贝卡里亚接受了卢梭的理论，把法律看做是 “根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协 约的产物”。［4］（P2）他还 进一步强调，以往的历史 “本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物”。［5］（P5）这种法律把一部分人捧上强盛和幸福的顶峰，却把另一部分人推入软弱和苦难的深渊。因此，必须恢复法律的契约性质，使法律能够惠及所有人。

在卢梭之前，一直有学者在论述社会契约，但只有卢梭的理论因强调自由与平等既是社会契约的原因又是社会契约的目的，而成为法国大革命和世界资产阶级革命的重要指导思想。霍布斯企图通过社会契约论证绝对的君主专制，把社会契约作为君主统治的工具。霍布斯认为，人们在缔结契约、建立国家之时，就已经向国家转让了自己的全部自然权利，而接受人们通过社会契约所交给的权利的那个人或议会就是主权者，他不是社会契约的签约人，因此不受社会契约的约束，具有无限的权力。与霍布斯把社会契约看成是公民完全服从专制君主的条约不同，洛克主张有限权力政府。他认为，任何人都不能超越于社会契约之上，人们在缔结社会契约组成国家的时候，拥有人们转让或放弃的自然权利的国王或主权者，都是社会契约的签约人，都必须遵守社会契约的规定，都必须遵守和执行法律。无论是霍布斯还是洛克，在他们那里，社会契约虽然意味着人的权利，但在根本意义上都意味着不平等。卢梭坚决反对君主制度造成的人与人之间的不平等，他指出：“国王的私人利益首先就在于人民是软弱的、贫困的，并且永远不能够抗拒国王”［6］（P95），君主制的目标绝不是公共的福祉，它只会不断地转化为对国家的损害，君主制治理好国家的可能性如同天方夜谭。社会契约不是君主专制的工具，而是为了实现人与人之间的自由与平等。“要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，而且仍然像以往一样地自由。这就是社会契约所要解决的根本问题。”［7］（P23）“由于约定，并且根据权利，他们都是人人平等的。”［8］（P34）

在卢梭之后，有的法学家可能不同意卢梭为了论证社会契约论而把设想的 “人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”［9］（P66），但无不赞同卢梭把自由和平等作为契约的核心内涵。梅因精彩地将所有的社会进步概括为 “一个从身份到契约的运动”。［10］（P97）马克思同样反对卢梭为了政治理论而虚构的人类的自然状态，但他也用契约概念形容国家和法律。［11］在梅因和马克思之后，人们主要在个人之间的物物交换上使用契约，契约逐渐成为人们之间确立和保护物物交换的法律术语，由此形成契约法。无论契约法的理论怎么演变，契约自由和意思自治都是契约法理论的核心，契约自由和意思自治一旦受到一定的限制，就会被人们斥为 “契约的死亡”。［12］（P1）契约自由是指人们在物物交换上自由地订立契约，意思自治是指契约的内容和细节由当事人自行决定，契约自由和意思自治的核心是“尊重当事人的自主 意思”。［13］（P90）其实，契 约 法中的契约自由和意思自治的哲学基础还是卢梭论述的自由和平等，只不过这里的自由与平等更多了经济意义，意味着只有当事人才有资格处理并能处理好与自身经济利益相关的事情。

契约法调整的范围是人们之间的物物交换关系，基本上属于民法的范畴。卢梭把 《社会契约论》同时命名为 《政治权利的原理》，是要从契约的角度研究国家和政治以及与此相关的法律。在卢梭看来，不仅民法应当作契约理解，全部法律就其来源讲都是契约的产物。后来的政治和法学理论虽然接受了卢梭的结论，但除了民法之外，很少继承卢梭将法律作契约理解的基本原理，自然也不能从契约的角度探讨法律所蕴涵的意义，更没有探讨作为契约的法律同司法或司法过程的关系。1921年，美国法学家卡多佐在其名著 《司法过程的性质》中解释了 “法官如何判案、如何造法、并暗示为何会这样做”［14］，从而“在其任职期间 ‘静悄悄地’完成了普通法的革命”［15］，随后，司法过程逐渐成为人们关注的理论热点。奇怪的是，卡多佐之后的近一个世纪，理论研究似乎忽视了两个重要的问题，即：什么是司法过程？司法过程和司法是什么关系？卡多佐开启了对于司法过程的研究，但卡多佐并没有明确指出什么是司法过程，后来的法学家对于“司法过程”一词也只是直接使用，同样没有作出明确的界定，更没有说明司法过程和司法之间的关系。这可能是因为，司法自然带有过程性的特点，司法和司法过程本是同一事物的不同表述形式，人们对于司法已经熟知，因而觉得没必要对司法过程进行再定义，或者司法过程已经成为人们共识的意会性知识。

笔者认为，司法和司法过程的关系犹如抽象与具体的关系，司法必定表现为司法过程，司法过程使抽象的司法落到实处。从过程的角度考察司法，就必须考察司法的启动、运作和后果，进而考察司法的实际功能。这种对司法的过程性研究摆脱了对司法的 “纯理论”的、抽象的应然考察，立足于探寻实然转变到应然的道路，因而也必定要以实证性的分析为基础。所以，对司法的考察可以也应当转变为对司法过程的考察，从而使理论研究建立在现实的基础上。在价值目标上，司法和司法过程是一致和同一的，对司法过程进行价值分析可以使理论更具有现实性和可操作性。作为实施法律的活动，司法过程是落实和实施法律的过程，对于司法过程的认识和研究，必须根据法律的性质进行。人对法律的性质认识到什么程度，司法过程就发展到什么程度，法律的性质决定着司法过程。为了保障、实现自由与平等，人们通过缔结法律契约确立权利义务关系。人们之间产生纠纷和冲突之所以诉诸司法，就是希望使法律契约所规定的权利义务关系得到维护，权利和义务得到履行。因此，司法过程的价值目标应该是维护和恢复法律契约所规定的权利义务关系，使当事人的权利和义务得到履行，否则，司法过程将失去存在的根据，司法也就无从谈起。在司法过程的价值目标中，价值主体是当事人，价值客体是司法过程。司法过程从当事人开始，以当事人履行法律契约规定的权利和义务结束，当事人之间的权利义务关系贯穿于司法过程的始终。在根本意义上，选择和主导司法过程的不是法官而是缔结契约的人，法官只不过是法律契约主体选择的工匠或技师。当事人的价值主体地位必须在司法过程中得到保障和体现。司法过程因当事人基于法律契约而产生的权利义务诉求而形成，如果当事人不能或没有以真实的意思表示充分参与到司法过程中，司法过程就不可能实现法律契约规定的价值目标。这虽然不能与民法上物物交换的意思自治等量齐观，但同样体现了法学理论对人的尊重。如果司法过程不能实现或偏离了法律契约规定的价值目标，人们通过缔结法律契约达到保障平等与自由的目的也就无法实现。

二

在国家和法律产生之前，人们之间的冲突采取私力救济的解决方式。私力救济是指人依靠私人力量使自身的权利得到维护和恢复的行为。即使在国家和法律产生后，有的国家的法律还规定了在某些领域内的私力救济。①《汉谟拉比法典》规定以眼还眼、以牙还牙、以骨还骨的法则和血亲复仇的救济手段。参见 《汉谟拉比法典》，北京，法律出版社，2000。古印度的 《摩奴法典》规定索取债务可以采用欺诈、暴力等私人救济的手段。参见 《摩奴法典》，北京，法律出版社，2000。私力救济的基础是复仇和报复，以暴制暴极易形成连锁反应，社会充斥着仇杀，一旦成为强者就无所顾忌，沦为弱者就会累遭侵害。私力救济还会仇及无辜，没有实施加害的人可能因为复仇和报复而被加害。所以，私力救济是 “最原始、最简单”的冲突解决方式，“与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。［16］（P9）“故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小，以至于现代法律遂以禁止私力救济为原则。”［17］（P252）人们普遍把私力救济的退出和通过司法进行法律救济的范围的扩大作为社会进步的标志，“以和平和非自助的方式确定被告人”的法律责任尤其是刑事责任成为通过司法进行法律救济的显著特点。［18］（P8）

由私力救济发展到法律救济，逐渐导致了国家成为司法权力的垄断者，个人没有司法权，法律的进化在于 “私力之公权化”。［19］（P14）司法过程以国家权力的介入使当事人履行法律契约所规定的权利和义务，从而不断维护和恢复法律契约所规定的人与人的关系，最大限度地保障人的自由与平等。作为专职司法的权力机构，为了保持客观、中立和公正，法院确立不告不理的原则。法官根据当事人或原告的诉讼请求进行庭审，展开司法活动，形成具体的司法过程。从这种司法过程形成的历史理路上观察，如果说私力救济是当事人之间的信息互动的话，司法过程则是法官和当事人之间的信息互动。司法过程替代私力救济是将原来当事人之间信息互动的暴力与野蛮转化为法官和当事人之间信息互动的和平与文明。司法过程中法官和当事人之间的信息互动是为了使当事人更好地依据法律契约进行权利义务的互动。所以，成功的司法过程必定是法官和当事人之间的信息互动。法官只有从当事人那里获得充分的关于事实和法律诉求的信息，司法过程才有可能实现法律契约规定的价值目标，维护和恢复法律契约规定的权利义务关系，以最大限度地保障当事人本应具有的自由和平等。法官与当事人之间的信息互动理应是法官的重要职责。但在全部关于法官的理论描述中，我们却很难见到法官同当事人进行信息互动的学说，而只能看到对于法官权威和法官精英化的论述。法官不需要掌握有关的心理学、行为学、社会学等与人进行信息交流的学问，唯一需要学习和研的就是所谓的“与外界和其他文化领域相隔离的高度抽象的法学”。［20］（P68）法科学生要经过炼狱式的考验和竞争才能成为法官。“法官是长者”，是 “经验和智慧的”象征，法官在法律和司法中的地位无可置疑。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”［21］（P361）“法官的核心工作是一种个人的工作，即法官以个人的最大努力来决定案件。法院内部的机制必须促进而不是抑制这种个人的作用。法院应该是一个由众多的独唱者组成的合唱团。”［22］为了强调法官判决的合理性和神圣性，自由心证原则更是赋予了法官神秘的色彩，法官根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由地判决案件是不容置疑的。在司法判决中，法官似乎成为能够知道和判断一切的神明，除了司法过程的最初启动外，他可以完全忽视当事人依据法律契约而产生的诉求，更侈谈怎样通过当事人的诉求去履行和修复法律契约。

国家对于司法权力的垄断和法官对当事人法律诉求的漠视，使国家和法官不再把违法尤其是犯罪视为犯罪人对法律契约的违反，不再重视法律契约规定和保护的当事人之间的关系，而是把犯罪看做是个人与国家、个人与公共秩序的冲突。这种国家追诉主义的立场使司法过程只剩下了对犯罪人的追诉和惩罚，法律契约规定和保护的当事人之间的关系被弃之不顾。有的法学家甚至指出，司法过程的国家追溯主义使国家 “‘偷走’了双方当事人的被害人与罪犯之间的冲突，使得冲突隐而不显，销蚀掉了被害人的个性，阻止了罪犯与被害人之间的个人冲突，而使得被害人不成其为人”。［23］（P569）除了报警和被询问以外，被害人处在 “被遗忘的一角”，所遭受的物质和精神损害变得无关紧要，受到一次加害就会遭受永远的损失。而作为法律契约主体之一的犯罪人，处在被国家放逐和抛弃的状态，只能被动地接受国家的惩罚。司法过程为犯罪人贴上标签，犯罪人一次犯罪就永远为坏人，不为国家和社会所接受。诚如学者所指出的，身份痕迹将 “将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性”［24］（P541），导致 “罪 犯 监 狱 化 与 罪 犯 再 社 会化”［25］（P110）的恶性循环。

司法过程的实践表明，司法过程并没有实现法律契约所追求的价值目标。法律契约所规定的权利义务关系不仅没有通过司法过程得到维护和修复，当事人反而因司法过程而成为坠落的两端，司法过程导致法律契约的断裂。作为价值主体的当事人，无力影响或支配司法过程，只能被动地接受司法过程的后果。当今世界，成熟而发达的政治制度，无一不是提倡法治和司法权威。但提倡法治和司法权威，并不主要是针对缔结法律契约的主体 “人”而言的，而应是针对契约的产物公权力而言的。也就是说，法治和司法权威的 “要旨在于依法治权，以法对公共权力进行限制和制约，促进公共权力适当运用、依法行使”［26］，使公权力不要忘记自己的契约来源。同样，司法过程也不能忘记自己的法律契约来源，否则，在司法过程的价值主体和客体之间，客体会异化为主体，主体被异化为客体，本应主导司法过程的当事人却成为完成司法过程的手段。法律契约本是由 “人”约定而成的 “民治法”，却因现实的司法过程堕落为 “治民法”。很多法学家认为，司法导致当事人的边缘化是因为传统的古典法理学 “视刑罚为报应”，“只有惩罚的概念而无矫正的概念”［27］（P100），没有从司法过程的价值实现上审视司法过程本身。现行的司法过程主要起源于西方的教廷仪式。一些西方国家的法官出庭穿长袍、戴假发的传统源自牧师穿着的神袍，法官庭审时使用的法槌也同样是源于宗教仪式中牧师使用的神槌。［28］法官在上，当事人分列两边的等腰三角形的空间位置犹如教廷上牧师在布道。中国古代 “包公断案”纠问式的司法方式也是类似的空间结构。近代以来，政治和法学理论虽然实现了从身份到契约的转变，但司法过程的 “内核”却还是封建主义的法学思想，这样的司法过程不可能实现法律契约所追求的价值目标。

三

从卢梭开始，社会契约因为被赋予自由与平等的核心内涵，使得人的权利和政治权力之间的关系在理论上发生了根本性的变化。卢梭让人们认识到，不是政治权力决定人的权利，而是人的权利决定政治权力，政治权力只是实现人的权利的方式和手段。在此基础上，人的权利意识不断觉醒，并一直在寻找较好的方式实现人的权利。孟德斯鸠把国家权力划分为立法、司法和行政的权力，就是为了使政治权力能更好地实现人的权利。当今世界，绝大多数国家通过选举或任命精英人物实现了三种权力的运行。但实践证明，现代政治中选举和任命制度的作用 “充其量不过是选择决策者并制约其过分行为的手段”［29］（P200），人们的权利并不能因此而得到应有的较为充分的实现和保障。在司法领域，虽然很多国家把尊重与保障人权载入法律，而且在法律程序上也日趋完善，但由于缺乏当事人的广泛参与，司法过程并不能较为充分地实现和保障当事人的权利，从而实现法律契约所确定的价值目标。面对这种司法困境，人们开始认识到，在卢梭的理论中，法律的契约性质和人的参与是不可分割的逻辑整体，法律的契约性质要求当事人参与到司法过程中，只有当事人较为充分地参与到司法过程当中，法律的契约性质才能得到体现，司法过程才有可能实现法律契约所确定的价值目标，才能充分地保障当事人的权利。卢梭 “将自由的概念建立在参与活动的坚实基础上，他认为除非每个人通过参与过程 ‘被迫’作出具有社会责任的行为，否则将不存在保障每个人自由的法律”。［30］

在法律契约中，权利和义务相对而立，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利 “是一种利益或必须包含某种利益，而义务则是负担或不利”。［31］（P141）违法和犯罪不过是由权利和义务的关系不对等而违背法律契约的行为，一般情况下，要么是权利的边界扩张，要么是义务的边界缩小，最为根本的解决办法是使权利和义务恢复到法律契约规定的边界。梅因认为，法律契约得以确立的关键在于债，债是 “应负担履行的义务的法锁”。［32］（P199－200）依此看来，对于违法和犯罪的司法，不过是法律契约债务的清偿方式，司法过程是犯罪人对法律契约债务的履行和受害人权利的恢复和补偿，而不是国家或法官首先对犯罪人的惩罚。司法过程是 “犯罪人与被害人的互动过程”，这就要求司法过程必须要有当事人的真实意思表示和充分参与，否则，犯罪人和被害人不能在权利义务关系上形成互动，法律契约规定的当事人的权利和义务也就不可能通过司法过程得到恢复和保障，司法过程的价值目标也就无从实现。卢梭在以社会契约论述政治权力原理时，把自然权利作为国家或政府产生的前提。法律的产生在于人的协商而不是政权强加。人带着自然权利加入国家，让渡一部分权利，但始终保留收回让渡权利的权利。人对法律的服从以取得国家的保护相交换，否则，可以收回对法律的承认。与君权神授把君主看成人的主人不同，卢梭的社会契约论认为人能够决定和处理好与自己切身利益相关的事情，并且只有人才能处理好与自己利益相关的事情。人放弃一部分权利建立国家是为了更好地保护和实现自己的权利。当侵害行为发生后，被侵害的当事人把违反法律契约的行为诉诸法律，就是希望能够通过司法恢复被侵害的权利，否则，当事人就有改变司法过程的冲动或放弃司法，这也是在法治国家人们大量地选择私人救济的原因。［33］（P8－11）

为了实现法律契约所确定的价值目标，当事人开始以自己的权利诉求参与到司法过程中。20世纪70年代发端的恢复性司法，重新把犯罪看成受害人和犯罪人之间的关系［34］，认为犯罪人违反了法律契约，犯罪人对被害人负有法律契约规定的债务。基于对于法律的契约认识，恢复性司法在司法过程中鼓励当事人充分的参与以及当事人之间的充分协商，从而修复被破坏的法律契约。法官的作用仍然很重要，但法官只是为了促进和保障当事人之间能够在法律契约的框架下充分地协商和和解。使被害人的创伤得到愈合或者重新得到一种安全感，使被害人和犯罪人共同融入社区和社会，这是恢复性司法的主要目标。［35］当事人作为司法过程的价值主体参与到司法过程中，支配着司法过程，自然能较好地实现司法过程的价值目标，较为充分地维护和恢复法律契约规定的权利义务关系，使法律契约规定的当事人的权利和义务得到履行。美国明尼苏达大学的姆布雷特 （Mark S．Umbreit）教授和他的合作者通过对大量案例的实证研究发现，不同背景、文化和犯罪程度的被害人和犯罪人对恢复性司法的满意率在80%以上。［36］80%的被害人对恢复性司法感到公平，而被害人对传统司法过程的满意率只有38%，经过恢复性司法，被害人甚至比受到加害前更有安全感。81%的犯罪人在恢复性司法之后能够自动履行和解协议规定的义务。［37］恢复性司法还降低了犯罪人重新犯罪的几率。［38］（P137）姆布雷特教授等人的实证研究表明，恢复性司法同传统的司法过程相比，犯罪人的重新犯罪率降低了32%。［39］

诚如有学者所指出的，从价值到价值实现，决不能忽视价值主体的能力，不仅要看到客体的作用，更要看到主体改造客体从而使价值得以实现的作用。没有价值主体的活动和作用，价值的实现是不可能的。［40］为了更好地促进司法过程的价值实现，伴随着恢复性司法的兴起，当今世界许多国家都增加了作为价值主体的当事人在司法过程中的参与和活动。英国、日本、俄罗斯、美国等国家甚至出台具体的规定来保障司法过程中的当事人参与，我国也在刑事诉讼法的修改中增加了当事人参与司法过程的具体条款。当事人对司法过程的参与已经成为不可阻挡的发展趋势，当事人正在 “从司法作用的客体向主体转化，并积极动员审判来实现对一般政治过程进行参与的意识革命”。［41］（P256）虽然司法过程的价值实现已经取得了一系列的进展，但司法过程价值实现的道路还很长。以理论界关注较多的恢复性司法来说，虽然同传统的司法过程相比，恢复性司法在司法过程的价值实现上有着巨大的进步性，但它本身也存在诸多的争议和局限，主要适用于青少年犯罪和轻微伤害案件，最近才扩展到一些重大的刑事案件，它只是司法过程价值实现中的一种特定阶段和形式。这也说明司法过程的价值实现并不是一蹴而就的，而是一个漫长甚至无止境的过程。但是，不能因为司法过程的价值实现是一个漫长的过程，理论界就无视自己的责任，回避对司法过程的价值实现的研究。近代法学理论和司法实践的历史表明，人们缔结法律契约只是为自由和平等奠定了基础，司法过程如果不能实现法律契约所规定的价值目标，法律契约所蕴涵的自由和平等就只能是美好的梦想。在由必然到自由的征途上，根据法律的契约性质探索司法过程的价值实现，能更好地促进司法活动的展开，更充分地保障人的权利。

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