论第三方插件与软件著作权保护——以扣扣保镖事件为视角

江 海，石冠彬

（1．海南大学法学院，海南海口 570228；2．浙江师范大学，浙江金华 321004）

论第三方插件与软件著作权保护
——以扣扣保镖事件为视角

江 海1，石冠彬2

（1．海南大学法学院，海南海口 570228；2．浙江师范大学，浙江金华 321004）

软件合法复制品所有人利用第三方插件对所用软件进行修改属行使法定权利的行为，软件著作权人在用户安装软件过程中通过格式条款强迫软件用户放弃法定修改权所形成的“当事人合意”不具法律效力。但是，基于对法益保护的考量，非目标软件著作权人为软件合法复制品所有人提供插件的行为仍应从实质解释学立场或者重新释义侵权理论等视角认定为侵犯目标软件的著作权。

第三方插件；软件著作权；侵权行为；实质解释

2010年10月29日，奇虎公司推出了一款自称具有“保护隐私禁止QQ扫描用户文件、防止QQ盗号、禁用QQ插件给QQ加速、过滤QQ广告、清理QQ及周边软件产生的垃圾文件、修复QQ漏洞、防止QQ设置被恶意修改”等功能的扣扣保镖软件①，并强调“该软件所有功能均由用户触发，扣扣保镖默认状态下不对QQ设置做任何修改”；奇虎公司以对QQ软件的安全升级为名提示用户下载扣扣保镖，下载之后扣扣保镖即对QQ软件进行自动扫描并显示系统安全系数很低甚至为零，同时提示用户可以选择一键修复，以此教唆、帮助腾讯QQ软件用户对QQ软件设置进行修改。此即为轰动一时的扣扣保镖事件的起因与扣扣保镖的功能所在。

一、问题的提出

插件，也称为扩展，是指一种遵循一定规范的应用程序接口编写出来的程序，主要是用来扩展目标软件功能；插件只能借助特定目标软件运行，一般不能独立使用，即使独立使用也不能达到插件开发的预期目标，就像电视机的机顶盒不能离开电视机一样。换言之，一个软件的使用如果以另外一个特定软件的存在为前提并且其本身不属于另外一个特定软件的组成部分时，则该软件即可认定为特定软件的插件，插件功能得以发挥所需依附的特定软件称为目标软件［4］②。第三方插件，即指非目标软件著作权人研发提供的插件。具体到扣扣保镖事件中，从法律定性上而言，扣扣保镖应当属于针对QQ软件的插件，又因为其开发者并非QQ软件的著作权人腾讯公司，而是由软件著作权人之外的第三人奇虎公司研发而成，故其为第三方插件，且不能评价为国家命令禁止的“外挂”③，QQ软件即为目标软件。

扣扣保镖事件发生后，引发了一场关于扣扣保镖所涉法律问题如何定性的一系列探讨①从经济法层次上而言，主要是扣扣保镖是否涉嫌构成反不正当竞争（参见《法学专家齐爱民：360扣扣保镖多处存侵权嫌疑》，载于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陆；《系列访谈：专家称扣扣保镖设计巧妙难定性”外挂”》，载于http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml，2010年11月2日登陆；《律师认为“扣扣保镖”与珊瑚虫QQ有本质区别》，载于http：／／post．news．tom．com／s／A500093B4850．html，2010年11月2日登陆；《律师称360扣扣保镖针对QQ不涉及侵权，载于http：／／tech．163．com／10／1029／13／6K5Q7T8D000915BF．htm，2010年11月2日登陆）；从民事侵权角度而言，主要是扣扣保镖是否涉嫌构成侵犯企业商业自主权、商誉权以及扣扣保镖自身是否涉及到侵犯用户隐私权（参见《法学专家齐爱民：360扣扣保镖多处存侵权嫌疑》，载于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陆；《360公布权威机构对扣扣保镖的测试报告》，载于http：／／bbs．360．cn／3237987／40119072．html？recommend＝1，2010年11月12日登陆）；从刑事司法角度而言，也有人指出扣扣保镖涉嫌损害商品信誉罪（参见《系列访谈：专家称扣扣保镖设计巧妙难定性”外挂”》，http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml，2010年11月2日登陆）；从知识产权保护角度而言，争论得最多的就是通过将扣扣保镖与之前的珊瑚虫QQ等进行对比，从而判断扣扣保镖是否涉嫌侵犯腾讯公司对QQ软件享有的著作权（参见《律师认为“扣扣保镖”与珊瑚虫QQ有本质区别》，载于http：／／post．news．tom．com／s／A500093B4850．html，2010年11月2日登陆；《律师称360扣扣保镖针对QQ不涉及侵权》，载于http：／／tech．163．com／10／1029／13／6K5Q7T8D000915BF．htm，2010年11月2日登陆；参见《周宾卿称：扣扣保镖确系侵权行为》，载于http：／／info．it．hc360．com／2010／11／011514420282．shtml，2010年11月2日登陆；参见《系列访谈：专家称扣扣保镖设计巧妙难定性”外挂”》，载于http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml），也有观点指出扣扣保镖可能涉嫌侵犯腾讯公司对腾讯QQ享有的商标权（参见《法学专家齐爱民：360扣扣保镖多处存侵权嫌疑》，载于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陆）。，并伴随强烈的完善信息行业立法的呼声［5］［6］［7］［8］，本文认为“呼吁立法完善法制成为共识”的背后不乏法制不健全等因素，但更多的在于法律工作者对现行立法如何准确有效适用研究的不足与轻视，现存法律不能得到准确适用从而致使法律不能维护特定领域最基本的秩序、保障不同法律主体的权利才是法治建设的诟病所在，因此创造属于我国的法律解释学的时代已经成为一种趋势与紧迫任务［9］。本文仅以保护QQ软件著作权为视角，试通过“心中充满着正义、目光不断地往返于规范与事实之间”的法律适用论证思维，在尽最大可能保护法定主体合法权益的目的解释理念②在此需要说明的是，任何法律解释方法背后都不可避免地折射着解释者的主观解释目的，文字等各种因素造成的法律的局限性必须通过法律解释予以克服，而这种克服的途径背后均隐含着一个价值观念的指导。的指引下，深入分析“针对特定目标软件提供类似扣扣保镖这样的第三方插件行为是否侵犯目标软件著作权”这一法律适用难题。

二、提供第三方插件行为现有处理模式检讨

（一）使用第三方插件行为的定性

在对提供第三方插件行为进行分析之前，首先需要讨论的问题就是使用第三方插件的行为该如何定性，因为如果目标软件使用者使用第三方插件对目标软件进行相应修改的行为可定性为侵犯目标软件著作权，则第三方插件提供者作为教唆、帮助者，直接按按共同侵权予以处理即可。而《计算机软件保护条例》第十六条规定：“软件的合法复制品所有人为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改，不属于侵犯原软件的著作权。但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”由此可知，我国现行立法③因为《计算机软件保护条例》在法律渊源中属于行政法规，由国务院制定，故准确而言，应该是我国行政权立法赋予了软件合法复制品所有人以法定必要修改权。赋予了软件的合法复制品所有人对所使用软件进行必要修改的权利但同时予以了必要的限制。但若要将通过扣扣保镖对QQ软件进行更改设置的使用行为定性为合理使用，则有两个问题需要解决：（1）使用扣扣保镖禁用QQ插件给QQ加速、过滤QQ广告的行为是否属于对原软件的修改；（2）QQ软件的用户协议中对“软件”的授权范围格式条款④腾讯公司各个QQ软件版本安装进程中出现的用户协议中对“软件”授权范围均明确载明：“2．1用户可以在单一台计算机安装、使用、显示、运行本‘软件’。2．2保留权利：未授明的其它一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意”。参见田力普主编：《影响中国的100个知识产权案例》，知识产权出版社2009年4月第一版，第354页。是否属于双方当事人通过合意对《计算机软件保护条例》第十六条规定的软件的合法复制品所有人享有的必要修改权的排除。

对于第（1）个问题，本文认为，软件（Software）是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合，故一切根据指令运行的程序自然应当属于该软件的组成部分，对软件组成部分进行更改的行为则当然属于侵犯软件著作权的行为。在扣扣保镖事件中，首先腾讯QQ运行过程中具有自动弹出QQ广告这一众所周知的功能，虽然不能因此得出腾讯QQ使用过程中弹出的广告也属于QQ软件的一部分的结论①举例而言，具有“中国最早、最大的法律信息服务平台”之称的北大法律信息网（http：／／www．chinalawinfo．com／）的网页版块中友情链接一栏就达62个链接网站，但不可能有人主张把这62个网站本身就视为是北大法律信息网的著作权客体的组成部分。或许有人会指出腾讯QQ软件上链接QQ游戏与北大法律信息网友情链接的不同之处在于QQ游戏软件与腾讯QQ即时通讯软件均属于深圳腾讯公司的网络服务产品QQ平台上的两个子服务产品，而北大法律信息网与其链接的最高人民法院、中国法学会等网站显然著作权归属于不同单位或者个人。但是我们不能因此就认定QQ游戏软件应当属于腾讯QQ软件的组成部分，这就相当于一个公司设立了两家独资公司A、B时，我们不能视A、B为同一家公司一样，两家独资公司分别具有各自的法人资格，在法律上具有各自完整的人格，同样，腾讯QQ软件与QQ游戏也应当具有分别独立的著作权。，但此功能确实属于QQ软件中集合的指令所支配的程序功能，所以对该程序功能进行更改的行为即应认定修改了QQ软件，“迅雷诉超级兔子去广告版迅雷一案”［11］［12］法院即以广告功能属于软件的完整组成部分为由认定去广告行为侵犯迅雷软件的著作权。同样，给QQ软件启动加速等功能也因为通过修改QQ软件的内置程序予以实现，亦属于对QQ软件的修改。综上所述，QQ软件合法复制品所有人使用扣扣保镖禁用插件、过滤广告的行为属于对原软件著作权的修改行为。

那么QQ软件的合法复制品所有人，即广大QQ软件用户在安装QQ软件时接受“未授明的其它一切权利仍归腾讯所有”的协议条款是否意味着用户不再享有法定的软件必要修改权？本文认为这个问题的实质在于《计算机软件保护条例》第十六条明文规定软件的合法复制品所有人为了使用的方便享有必要修改权的情况下，腾讯公司通过格式条款排除QQ软件用户的法定修改权属于排除相对人主要权利的格式条款②在QQ软件的安装过程中准QQ软件用户不存在跟软件著作权人协商的余地，不接受用户协议则将无法安装使用QQ软件，故应当解释为格式条款。，故腾讯公司与广大QQ软件用户之间达成的用户放弃法定必要修改权的条款是无效的［13］，即QQ软件的用户使用协议并不能排除广大QQ软件用户对QQ软件享有的法定必要修改权。

综上所述，可知QQ软件的合法复制品所有人，即广大腾讯QQ软件用户使用扣扣保镖对QQ软件的功能进行优化的行为属于行使法定必要修改权③当然，用户不得将优化后的QQ软件提供给第三方，否则即侵犯QQ软件的著作权。。引申之，即可知任何软件合法复制品所有人使用第三方插件更改目标软件设置的行为均应认定为属于法定必要修改权的行使，且该权利不受目标软件著作权人通过格式条款予以排除的限制。

（二）提供第三方插件行为的现有处理模式的缺陷

在扣扣保镖事件中，有观点认为扣扣保镖研发者把是否使用扣扣保镖的选择权交给广大腾讯软件用户，又因为无法认定提供该插件的行为本身直接侵犯QQ软件的著作权，故不能评价为侵犯软件的著作权［14］［15］［16］。此观点背后的深层理念本文推定大概在于认为我国现行法律对提供扣扣保镖类第三方插件的行为并无明文规定，而法律规制必须做到有法可依，故即使在特定秩序受到侵犯时也应当保障公民的行为自由，体现私法领域由意思自治原则引申出的“法无禁止即可行”的基本理念［17］，从而将提供第三方插件的行为不作为侵权处理。本文认为，这种只注意法条形式层面的含义、忽略侵权实质的观点是非常值得商榷的，并将导致极为不良的司法实效：践踏公众对法治的信任、不利于法律意识在公众内心形成，最终导致法律威信无法树立；法律工作者面对法律适用难题若不从法律适用的角度进行深入探讨，而总是“有难题就立即呼吁立法进行明文规定”，此若成为法律工作者的习惯性思维，那么必将致使我们的法治社会仅停留在法制层面而永远无法真正地进入法治层面④本文认为法治社会的建设最精炼的概括即“造法”和“用法”两个过程，前者即法制建设，用于保障后者的法治可以有法可依，而法治社会的评价标准更多地应该在法治而非法制，法治的关键在于使法律适用能体现出法的价值，符合实质正义的内在要求。。

同时也有实务人士将扣扣保镖案与北京二中院审理的“上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司等侵犯录音制作者权纠纷案”⑤案件详情参见：北京市第二中级人民法院民事判决书，（2005）二中民初字第13739号，载于知识产权网http：／／www．iprlawyers．com／ipr＿Html／07＿03／2007-3／19／2007031909452089．html，2010年11月12日登陆。进行了对比，认为这两个案件的本质都在于网络服务提供者教唆、帮助他人实施了侵犯原软件著作权中的修改权的行为［18］。本文认为这种观点背后的推理逻辑实在值得商榷，正如上述，目标软件合法复制品的所有人使用第三方插件的行为属于法定必要修改权的行使，所以提供第三方插件的行为应认定不可能构成教唆、帮助侵权，“皮之不存毛将焉附”⑥语出《左传·僖公十四年》，故无直接侵权行为存在便无从认定间接侵权行为①教唆、帮助行为称为间接侵权一般在知识产权领域用得比较多，传统民法学领域著作一般直接成为教唆帮助行为侵权。详见杨立新：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第215页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第264页；周波、杨康锐：《论网络服务提供者的连带责任——以网络著作权间接侵权为视角》，载《国际商务（对外经济贸易大学学报）》2012年第01期；艾亮：《知识产权间接侵权之归责原则的探讨》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》2010年第03期。，这是间接侵权行为的理论基础。

上述构成侵权观点存在理论障碍，不构成侵权观点明显有悖法律维护秩序、保护合法权益的价值。与两种观点均存在不足现象并存就是提供第三方插件的危害性：目标软件用户装载第三方插件对目标软件功能设置进行更改，有可能通过删除或者更改原软件功能导致原软件著作权人利益受到巨大损失，在扣扣保镖事件中提供第三方插件行为的危害性即为典型例证［19］［20］［21］。法律若不加以规制确实不利于软件著作权的保护甚至将促使该特定领域的无序化，但这并不意味着就仅能通过立法明文对该种情形予以规定才能防止类似扣扣保镖事件的重现，本文也认为法律无可否认地带有一定的局限性也确实存在一些现行法律可能无法解决的新型实务难题，但是本为认为面对诸如此类看起来无法解决的新型难题的初现时，法律工作者不该首先想到借助立法进行明文规制，而应当在穷尽合理解释方法研究现行法律是否能够予以规范的基础上才能考虑借助立法明确对一类新型问题进行立法规制。就第三方插件问题而言，在扣扣保镖事件之前，就曾有学者针对提供第三方插件的法律界定问题主张首先根据民事侵权行为理论中“四要件说”与“三要件说”的区别②一般侵权行为的构成要件有“四要件说”和“三要件说”，四要件即违法性、损害事实、主观过错和因果关系；三要件则是损害事实、主观过错和因果关系。详参杨立新：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第86-89页；王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010版，第300-301页。判断是否首先需要认定提供插件行为的违法性，并最终根据不同的论证方法均将这种行为归入到侵犯了《计算机软件保护条例》第八条③根据《计算机软件保护条例》第八条的相关规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权以及应当有著作权人享有的其他权利。最后一款规定的兜底性权利事项，即“应当由软件著作权人享有的其他权利”，从而认定第三方插件开发者向他人提供插件的行为属于侵犯软件著作权的侵权行为［22］。相比而言，该解释思路不存在理论障碍也不显得过于牵强且其解释结论也符合社会一般理性人的朴素价值判断，即法律理应保护合法权益；从宏观角度而言，还有利于逐步形成司法应当保护法益、司法应当符合实质正义的司法实务与理论研究的指导理念。在肯定这种学说的可取之处的同时，本文认为诸如“应当由软件著作权人享有的其他权利”这样的兜底性条款在司法实践中都应当尽量少用，在提供第三方插件的问题上，至少在能用侵犯其他具体权利事项进行解释时就应当在侵犯具体权利事项的层面上对提供第三方插件的行为构成侵权进行论证，这样会显得更具有说服力，也有利于促使司法实践精细化地适用法律规定。从宏观的法治角度而言，也确实只有法律解释学的水平整体性获得提高才能促使法律适用水平的提升并最终促使法治迈向新的台阶。

三、提供第三方插件行为侵权的解决思路

（一）“必要修改权但书条款”的扩大解释——基于实质解释学的立场

如前文所述，根据《计算机软件保护条例》第十六条的相关规定，软件的合法复制品所有人对软件享有必要修改权，但是，除软件著作权人与软件的合法复制品所有人另有约定外，未经该软件著作权人许可，合法复制品所有人不得向任何第三方提供修改后的软件。扣扣保镖事件中奇虎公司提供扣扣保镖教唆、帮助广大QQ软件用户修改QQ软件的行为，给司法实践与理论研究所提出的法律适用难题从某种层面上而言即提供可用于更改原软件设置的第三方插件的行为可否视为违反了《计算机软件保护条例》第十六条对软件合法复制品所有人“法定必要修改权”的限制。

本文认为，诸如扣扣保镖事件中提供第三方插件供目标软件复制品所有人选择使用的行为应当扩大解释为《计算机软件保护条例》第十六条所禁止的“向第三方提供修改后的软件的行为”。第三方插件研制者自身作为目标软件合法复制品的所有人使用第三方插件对目标软件进行相应修改自然是行使法定修改权的表现，但是若其提供第三方插件教唆、帮助其它的目标软件合法复制品所有人对目标软件进行加载，从实质解释学的立场考量对法益的侵害，提供第三方插件行为与直接提供经第三方插件修改后的软件并不存在任何实质区别④在这种情形下，被教唆者不听从教唆就相当于特定目标软件合法复制品所有人向第三方提供修改后的目标软件而第三方不接受，故被教唆者是否听从这种教唆并不影响侵权定性的正确性。，提供对目标软件具有修改功能的第三方插件的行为理应解释为属于“提供修改后的软件”这一侵权类型中的一种情形。支撑该结论的理由基本可用以下常识性推断予以解释：软件的合法复制品所有人如果向第三方提供了第三方插件，使得软件被修改可以轻易做到，这与软件的合法复制品所有人向他人提供修改后的目标软件的性质完全等同，故上述基于实质正义解释立场所得出的解释论应当值得肯定，即提供对目标软件具有修改功能的第三方插件的行为已超出特定目标软件合法复制品所有人作为软件用户所享有的法定必要修改权的权利范围，应理解为“向第三方提供修改后的软件的行为”，故提供第三方插件行为属于对目标软件著作权的侵权行为。值得注意的，本文所倡导的这一实质解释的司法指导思想已经为我国最高司法机关以指导案例的形式予以明确①参见2012年4月13日最高人民法院发布的第二批指导性案例之指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，载于http：／／www．court．gov．cn／xwzx／fyxw／zgrmfyxw／201204／t20120414＿175938．htm，2012年5月4日登陆。该案中，最高人民法院根据将《行政处罚法》没有明文列举的“没收较大数额财产”的行政处罚也列入必须举行听证的范围，将其与现行立法明确规定的“较大数额罚款、责令停产停业、吊销营业执照”三种情形并列，一定程度上属于根据“举轻以明重”的法理做出的实质解释结论。。

（二）民事侵权理论的重构——基于若干刑事理论的启发

从一定程度上而言，民事侵权行为与刑事犯罪行为仅存在着对法律所保护的合法利益的侵害程度上的差异，两者的本质是相同的，即均可理解为侵犯法益的行为，此观点亦可从现行立法中得到一定佐证②我国现行《侵权责任法》第四条第一款，“第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”其实在这种表述的背后即蕴含着一个行为承担民事责任、行政责任和刑事责任有一个梯度的问题。。基于对侵权行为与犯罪行为具有共同本质的认识，本文认为民事侵权行为理论与刑事犯罪论从理论上而言具有共通性，故归属不同学科的两种理论在诸多方面本即该予以相互借鉴、以促进两学科理论的发展与完善，并使法律领域权益受侵犯的研究超越部门法的限制、更具宏观性。本文所探讨的提供第三方插件行为是否侵犯目标软件著作权的问题，之所以成为一个法律适用难题，关键在于插件使用者的行为属合法行为，故传统民事侵权理论中的共同侵权行为理论便无法将提供插件的行为评价为侵权行为。无独有偶，这种情形在刑事犯罪的共同犯罪行为的定性中也经常碰到，但是这类问题在刑法理论中早已得到解决，故本文这部分将通过借鉴“阶层次犯罪论”与“间接正犯理论”这两个刑事犯罪理论试对传统民事侵权理论进行部分重构，从而消除将诸如提供第三方插件行为定性为侵权行为的理论障碍。

1．侵权概念阶层次理念的提倡——源于阶层次犯罪论的启发

德国、日本等国家刑法犯罪成立条件多采用阶层次犯罪论［23］97-98，其最大的特征即“构成犯罪”具有不同内涵，简单地说，犯罪一词在大陆法系的刑法理论中至少存在着“违法性层面上的犯罪”和“刑罚层面上的犯罪”这两层内涵，前者的立足点在于评价行为是否在客观上侵犯了特定的法益，后者侧重于认定行为人是否应当对客观侵犯法益的行为承担刑事责任［23］92。以此为启发，本文提倡对侵权概念的内涵进行阶层次划分，即将“侵权”概念划分为“侵犯法律保护的合法权益的客观层面上的侵权”和“需要承担法律责任的有责性层面上的侵权”，前者指的是行为客观上侵犯了法律需要保护的对象，后者指我们传统民事侵权理论中侵权③在世界各国，传统民事侵权理论中“侵权”侵权这一概念均包含需要承担法律责任与侵犯权益的主客观要件。究其本质原因，本文认为刑法中存在刑事法定年龄这一有责性阻却要素，而民事中任何自然人侵权均需承担侵权责任不存在所谓的“年龄免责事由”，这是民事侵权理论与刑事犯罪论在责任免除上存在巨大差异的根源所在。但是，责任阻却事由并不仅指年龄这一层次，本文即主张将特定身份在民事侵权理论中作为免责事由予以考虑。当然，民事侵权理论中的特定身份不同于德日刑法理论中作为犯罪客观构成要件的“特定身份”，本文所主张的民事侵权理论中的特定身份仅仅属于实施了客观侵权的行为人可免除责任的要素，从而用于重构阶层次的共同侵权理论。，两者的关联在于前者如无法律的特别规定则内涵即等同于后者④此处的特别规定内涵等同于刑法犯罪论理论中的“有责性阻却事由”，即不需要承担法律责任的法定事由。在本文所探讨的第三方插件行为的定性问题上，目标软件合法复制品的所有人即属于该特殊规定。因为从软件著作权这一客观法益层次上进行分析，使用第三方插件的行为变更软件设置侵犯了软件著作权中的修改权等权利事项是毋庸置疑的，但是因为目标软件合法复制品的所有人享有法定的必要修改权，故这一特定身份即成为排除承担侵权责任的特殊规定。。在肯定侵权概念的阶层次内涵的前提下，可以根据共同行为人是否均需要承担责任将共同侵权解读为具有“侵犯法益层次上的共同侵权”与“需要承担法律责任层次上的共同侵权”两个层次的内涵。

“侵权概念阶层次理念”在完善民事侵权理论的同时也将促使“权利受侵害如何保护问题”的法律领域的研究得以跨越学科障碍、更具体系性与合理性并有效减少具有同一本质的问题在不同部门法领域出现无法协调的理论冲突现象，并将极为有效地解决传统侵权理论所无法解决的理论与实务难题。以扣扣保镖事件为例，借助“侵权概念阶层次理念”难题则将迎刃而解：首先，基于侵权内涵的阶层次解读，“不构成侵权”也应当解读为具有“不承担侵权责任”与“不侵犯法益”两个层次的内涵，故本文主张将《计算机软件保护条例》第十六条的相关规定中的“不属于侵犯原软件的著作权”解释为“不属于需要承担侵权责任的侵犯原软件著作权的行为”，即肯定软件的合法复制品所有人对计算机软件进行必要修改的行为在客观上确实侵犯了软件的著作权，即构成“客观层次上的侵权”，但是因法律同时规定软件的合法复制品所有人不需要承担侵权责任，故即出现了“不构成侵权”的立法术语；其次，扣扣保镖的提供者与广大QQ软件用户就使用扣扣保镖修改QQ软件可认定为具有共同故意，客观上两者也在此共同故意的支配下共同违法对目标软件实施了属软件著作权保护的修改行为，属于“客观层次上的共同侵权”，但因计算机软件的合法复制品所有人享有法定必要修改权，故广大QQ软件的用户不构成“责任层次上的侵权”，但是扣扣保镖软件的提供者因无法律的例外规定，所以在认定“客观层次上侵权”的同时仍应认定构成“责任层次上的侵权”。由此可知，提供第三方插件行为构成对目标软件著作权的侵权，应当承担相应法律责任，即属于通俗意义上的侵权。

2．工具性侵权概念的引入——源于间接正犯理论的启发

上述侵权概念的阶层次划分思路的出发点在于目标软件合法复制品所有人使用第三方插件的行为已经被排除在侵权的范畴之外，在传统的帮助、教唆侵权理论无法解释的情况下怎样才能将第三方插件提供者的行为评价为侵权，从而使法律适用符合保护法益的立法初衷、符合社会一般正义感。同样基于该出发点的考量，本文认为在使用者不构成侵权的情况下如何解释提供者侵权这一问题与刑法理论中的间接正犯理论适用的“利用他人合法行为”［23］334极为相似，故主张在民事侵权理论中引入“工具性侵权”这一全新的概念①之所以采用“工具性侵权”的概念，原因在于传统民事侵权理论中的间接侵权的内涵相当于刑法犯罪论用语中的帮助行为与教唆行为，故为了避免概念混淆，同时让更多人能接受这个全新的侵权类型，本文在此暂时不主张将传统侵权理论中的间接侵权替换为狭义共同共同侵权（刑法理论中将帮助犯与教唆犯合称为狭义共犯），而主张将“工具性侵权”这个相对也更加形象的词作为民事侵权中的学术用语与刑事犯罪理论中的“间接正犯”进行对应。，其内涵与内在结构等同于刑事犯罪论中的间接正犯，从而认定第三方插件提供者的提供行为即可解释为“实施侵权”的实行行为。本文这样的学术主张可使行为理论部分在民事侵权理论与刑事犯罪论中得到对应。

刑法学间接正犯理论中“利用他人合法行为”的情形例证如下：犯罪嫌疑人诬告陷害被害人使法院判处被害人死刑的，犯罪嫌疑人同时构成诬告陷害罪和故意杀人罪，应当根据想象竞合犯理论从一重处罚。这其中行为人所触犯的故意杀人罪即通过利用法院的合法行为予以实施，犯罪嫌疑人属于故意杀人罪间接正犯。结合扣扣保镖事件，将两者的行为结构进行对照，本文认为可将奇虎公司提供扣扣保镖的行为视为犯罪嫌疑人的诬告陷害行为，用户根据扣扣保镖提供的功能简介等决定是否使用扣扣保镖就相当于司法机关根据犯罪嫌疑人提供的证据与线索通过刑事程序做出对应的刑事判决，所以我们可以将奇虎公司的这种侵权行为通过刑法理论中的间接正犯理论解释为奇虎公司才是利用扣扣保镖对QQ软件进行非法修改行为的实行者，QQ用户相当于侵权工具，此即为“工具性侵权”概念内涵的体现。概括而言，在计算机软件用户利用第三方插件对特定软件做必要修改时，第三方插件提供者的提供行为可以解释为该提供行为本身就是对特定软件的非法修改行为。

工具性侵权概念的引入，一方面使民事侵权理论得到了完善，使侵权类型与刑法中的正犯理论②刑法理论中正犯指直接实行对法益造成损害的实行行为的犯罪嫌疑人，将正犯分为直接正犯与间接正犯两类。但在我国世界通行的民事侵权理论中，间接侵权的概念均相当于刑法中犯罪行为中的帮助行为与教唆行为，直接侵权则相当于刑法中直接正犯概念内涵的一部分，却不存在一个与刑法正犯理论的间接正犯内涵相对应的概念。故本文倡议引入“工具性侵权”这一概念以弥补这一理论缺陷。进行了对应，也有利于诸如提供第三方插件之类的实务与理论难题得以解决。引申之，“工具性侵权”的内涵是不具有法定责任免除身份的特定主体在他人教唆、帮助下实施客观侵权行为时，其仅仅作为工具存在，第三人才是真正的侵权行为实行者。

四、结语

在法律的机械适用不利于实现法律承载的公平正义使命时，在法律所保护的秩序将因法律的形式化理解而被破坏之时，本文认为无论是实务界人士还是理论界人士，每个法律工作者都应当竭尽自己的聪明才智与法律知识，怀着最原始与最朴素的正义感，以保护法益为解释目的与指导思想，对法律条文巧妙地作出符合一般公民朴素正义感的解释结论。无法否认，法律具有其本身不可能避免的缺陷性，但是法律人不能因此将法律适用的一切不合理的情况都寄希望于立法来解决，法律的适用更多的应该借助对法律的解释，只有这样，实质正义才能在形式正义实现的同时得到更多的体现，也只有如此，法律才能赢得人们的信仰与尊重。从这个角度而言，法律解释学的研究再怎么提倡也不为过，而为了使理性公众所认可的正义能够尽多地得以实现，对于异类的解释结论，法律工作者也都应当首先考虑其解释途径的合理性所在，必须在思考他人观点与思路的基础上提出异议、才有资格进行评判，并最终使法律的适用因法律的解释符合实质正义、凸显司法实效，实现真正的法治，这种学术态度也应当成为学术交流活动的基础。

基于上述考虑，本文主张巧妙使用解释方法，将本属于“正义的表述”的法律条文解读出符合社会朴素正义观念的内涵。同时，本文倡导从宏观层面对法律制度进行体系性解释，打通不同法律规则甚至是部门法之间的制度的内在联系，使法律制度更显整体性，而不能仅限于“井底之蛙式”部门法框架内的研究。

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D923．41

：A

：1009-105X（2012）04-0052-07

2012-11-20

1．江海（1964-），男，海南大学法学院教授；

2．石冠彬（1986-），男，浙江师范大学民商法研究中心研究人员。