从Flava诉myVidster案看视频书签行为的侵权认定

文 / 马宁 / 中国人民大学法学院

2012年8月2日，美国联邦第七巡回上诉法院Richard Posner（大名鼎鼎的理查德·波斯纳）法官撤销了地区法院在Flava诉myVidster案中的初步禁令2.请求初步禁令的动议发生在所有事实和辩论未充分展开的阶段。从实际角度来看，初步禁令问题上的获胜方将在和解谈判中有更大筹码。但从法律角度，法院在这个阶段的结论不能完全代表案件的最终实质性判决。，指出myVidster作为一家“社交性视频书签（socialvideo bookmarking）”网站，用户在该网站上嵌入原告Flava的视频代码，myVidster随后进行加链播放的行为不构成侵权，从而确认了视频书签技术具有“实质性非侵权用途”。我国《著作权法》目前正在第三次修订中，最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权案件的司法解释也在酝酿过程中。因此本案上诉法院的观点，对我国的立法和司法都有一定的参考借鉴意义。

一、视频书签的性质界定：直接侵权，抑或帮助侵权

社交性书签是一种超链接的收藏和分享的社交性站点。因为收藏的超链接可以被许多人在网络上分享，因此也有人称之为网络书签。用户可以通过它来收集、分类、聚合感兴趣的网络信息，如新闻、图片、视频、音乐等，并可用多个关键词标示和整理书签。同时，也能方便地与其他人分享自己的个人收藏，并从其他用户收藏中进行信息采集，快速地找到感兴趣主题的站点。社交性书签不同于浏览器收藏夹的地方在于，用户不仅可以随时看到自己的收藏，也可以读到别人的收藏内容，寻找和自己兴趣相同的人，关注他们阅读的东西。而且方便的搜索功能也是浏览器收藏夹做不到的地方3.http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A4%BE%E4%BC%9A%E6%80%A7%E4%B9%A6%E7%AD%BE，2012年9月3日访问。。

本案中，被告myVidster便是一家专注于视频书签服务的社交性（social bookmarking4.Bookmark，指【计算机】书签（互联网上的一种快捷定位方式）。）网站。用户可以将其在网络上发现的视频资源标记到myVidster中，myVidster的其他访问者可以通过关键词搜索找到这些视频资源。这个过程可以通过图1展现。

由于用户观看视频无须离开myVidster网站，用户可能会以为所看的视频是myVidster提供的，但实际上视频却是从存储其的第三方网站服务器直接传输到访问者电脑的。而myVidster主要是通过在视频播放框内设置广告来获得收益。

视频书签的性质应如何界定，它是否构成侵权，审理本案的一、二法院持不同观点。地区法院认为，myVidster对其用户嵌入的视频书签在自己网站上进行加链播放，是为直接侵权行为提供了实质性帮助（materially contributed）。而上诉法院则认为，本案中的直接侵权行为是他人将Flava的视频复制件上传到了第三方网站，并且没有证据显示myVidster对上传过程起到任何作用。

图一 myVidster视频标签原理图

另外，从技术层面来看，上诉法院认为，myVidster的用户只是以嵌入代码的方式在myVidster上标注了Flava的视频，并没有复制行为发生。myVidster展示了互联网上可能享有版权、也可能不享有版权的视频存储第三方网站的名称和地址，它就像连接两部电话的交换机，仅仅提供了用户电脑和视频存储网站之间的联系，底层数据是通过第三方服务器发送到用户电脑的，涉案视频没有存储在myVidster的服务器上。因此，myVidster和它的用户都不构成直接侵权5.即直接侵权的认定仍应遵循服务器标准。。

波斯纳法官进而认为，访问myVidster观看侵权视频的用户规避了Flava的收费体系，这种行为相当于从书店偷了一本享有版权的书并进行阅读，或相当于不买票而偷偷溜进电影院观看享有版权的电影，这无疑是不道德的行为，但并没有侵犯版权。由于myVidster的用户标记视频书签的行为不是直接侵权，而帮助侵权的构成要件之一是对直接侵权行为提供了实质性帮助，因此myVidster对侵权视频进行加链播放的“便利”行为不构成帮助侵权。

综上，上诉法院认为目前没有支持被告myVidster构成帮助侵权的证据基础，因此撤销了地区法院颁布的初步禁令6.案卷记录显示，本案还涉及被告myVidster在运营初期为用户提供视频拷贝存储和下载服务，但这些行为与一二审对初步禁令的裁定理由—帮助侵权无关，因而不在本文讨论范围内。另外，原告起诉的理由还包括直接侵权和引诱侵权，这些将在地区法院的实质审理阶段展开辩论。。

笔者认为，myVidster的视频书签服务实际上是一种信息定位服务（Information Location Service），即提供指向其他网络服务器的链接。虽然触发视频播放的指令是用户在访问myVidster时发出的，但使视频文件得以被获得的却是远端的网站，而不是myVidster的网站，这反映的是涉案视频内容在到达用户计算机之前在互联网上流动的实际情况。myVidster也没有“决定”、“影响”或“创建”传播发生地——远端网站中的内容。因此，myVidster的视频书签只是为用户访问第三方网站服务器上的侵权视频提供了一种通道，但没有实施新的“网络传播行为”，不应混淆提供内容与提供包括信息定位在内的网络技术服务这两种不同的行为。对提供信息定位技术服务的网络服务提供者而言，由于其并不直接提供作品，应该适用不同于内容提供者的归责标准，即只有其对他人利用其网络服务实施的侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，而且该过错的标准应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及其行为，以及技术现状等因素综合加以判定。myVidster主观上是否具有过错，如教唆、诱导用户上传侵权视频书签，需要在地区法院对案件的实质性审理阶段进一步查明。

二、视频书签服务提供商的免责条件

（一）myVidster的视频书签服务具有实质性非侵权用途

波斯纳在二审裁定中还将本案与12年前他判决的Aimster案进行了比较。他认为，在Aimster案中，文件分享软件的经营者即使没有意识到具体侵权的存在，初步禁令的请求也得以准许。这是因为任何人安装了Aimster的软件，都可以在AOL的聊天室内轻而易举地获得享有版权的歌曲复制件。实际上，Aimster的前三个字母就是“AOL即时信息”的缩写。尽管不能证明所有交换的音乐录制品都是享有版权的，但显然大部分甚至可能全部都是享有版权的，因此Aimster没有证明它可以被用于实质性非侵权用途。实际上，如果没有侵权内容它就没有可以用来交换的东西了，因此Amister本质上是鼓励侵权文件的交换的。但myVidster的情况就不同了，在该网站上的120万个视频书签中，Flava只找到300个其拥有版权的视频。由于myVidster的视频书签服务可以链接合法的信息，也可以链接侵权的、非法的信息，并且其中的侵权、非法信息只占很小一部分，因此其具有无可否认的合法用途，即具有实质性非侵权用途。

视频书签技术宜被认定为具有‘实质性非侵权用途’，不能仅仅因为其含有指向侵权文件的链接就简单地推定网络服务提供者具有主观过错，而应更加全面地综合判断网络信息服务提供者的主观意图，以及是否客观上推动了侵权行为的发生。”

（二）网络服务提供商的免责条件：不具有主观过错

视频书签技术具有实质性非侵权用途，并不能作为网络服务提供商免责的充分条件。因为前者是比较容易认定的客观事实，而帮助侵权、引诱侵权的可归责性——主观过错则是一种心理状态。当证据能够证明网络服务提供商有促成他人侵权行为的言论或行为时，“实质性非侵权用途”将不能阻止责任的产生。换言之，如果网络服务提供商帮助或引诱他人侵权的意图已经得到了证明，则根本没有“实质性非侵权用途”的适用余地。本案中，如果myVidster积极鼓励用户标注指向第三方侵权网站的视频书签，或诱导/鼓励第三方网站提供侵权内容，或与第三方侵权网站合作从用户观看中进行收益分成，则很可能构成对直接侵权的实质性帮助，从而承担版权侵权责任。因此，不论网络服务提供商如何运用视频书签技术，如果其商业模式没有反映出主动造成侵权风险的意图，应该享受避风港规则的保护。

近年来，随着SNS（社交网络服务）的迅猛发展，允许用户在发言中标注视频书签从而在自己网站中提供加链播放的现象越来越普遍7.如百度贴吧、新浪微博、人人网、新浪微吧等网站。，因为这可以在满足用户分享需求的同时延长用户在网站的停留时间，从而为网站流量变现提供更多机会。而一些被链接的视频分享网站也乐于主动提供分享功能8.如优酷、土豆、PPTV等网站都提供一键分享功能。一般来说，用户可以通过复制“视频地址”，或“FLASH地址”或“HTML代码”到编辑器（具体哪种方式取决于目标网站编辑器的支持能力），来达到分享视频资源的目的。http://jingyan.baidu.com/article/ a3aad71a8d22c3b1fb0096d8.html，2012年9月3日访问。，希望借助社交网站的高人气给自己的视频播放带来更多人气，从而提高潜在的广告收益。由于我国视频分享网站的正版化率已经达到比较高的水平9.在18家最大的视频网站当中，正版率最低也已达到76%以上。见《阎晓宏：我国视频网站版权状况已根本性好转》，http://www.ncac. gov.cn/cms/html/309/3517/201203/738699.html，2012年8月18日访问。，并且视频分享网站原创内容不断丰富，因而这种形式的视频书签技术宜被认定为具有“实质性非侵权用途”，不能仅仅因为其含有指向侵权文件的链接就简单地推定网络服务提供者具有主观过错，而应更加全面地综合判断网络信息服务提供者的主观意图，以及是否客观上推动了侵权行为的发生，“一刀切”式的机械判断将会阻碍互联网信息产业的正常发展和合法文件的传播。

三、结论和展望

视频书签虽然是一种较为新型的技术，但其可能引发的著作权侵权问题却并不鲜见。“帮助侵权”是为了适当加强对版权的保护，将本身不受“专有权利”控制的行为界定为“帮助侵权”的前提是该行为具有可责备性，也即行为人具有主观过错。不能因为视频书签中含有侵权链接，就去“推定”网络服务商具有主观过错。网络服务商的过错只能由权利人举证证明，而不能仅仅从网络服务商没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。

当前，世界范围内的互联网产业形态正处于高速发展变化中，新技术、新模式层出不穷，我国司法审判面临着有效保护著作权与促进技术创新、产业发展的和谐统一的重任。在个案中准确恰当地把握技术作为工具、手段的价值中立性和多用途性，是一个考量法官智慧的永恒命题。