通讯企业专利储备战略的反思从苹果v.三星案出发

文 / 黄良才 / 中兴通讯股份有限公司

作为技术密集型产业，通信行业一直是专利冲突的主要战场之一。而在过去的一年多时间里，除了“中华”兄弟之争，可能就要数苹果与三星间你来我往的专利侵权诉讼最夺人眼球了。

总体上而言，一台时下主流的智能手机往往会使用到如下几类技术专利：

（1）基带技术专利，即通常业内所称的基本专利。这些专利技术实现了通信标准所定义的各项功能，手机每支持一种通信制式，就必须要使用到该制式下的基本专利技术，无论智能手机还是功能机均是如此；

（2）功能模块技术专利，主要是指智能手机中普遍具有的功能性模块，如WIFI、蓝牙、GPS、各种音视频编解码器中所包含的专利。这些功能模块虽然往往也存在一定的通用技术标准予以规制，但是与基带技术专利不同的是，这些功能模块对于智能手机是按需配置的，设备商可以根据市场的需求灵活增减；

（3）用户界面技术类专利，包括重要的用户操作界面、方法、工业设计等，这些技术构成了用户对所用产品的第一印象，在智能手机越来越同质化的今天，已经成为设备商提高用户粘度的重要砝码。

而这次苹果赖以起诉三星，并取得阶段性胜利的专利武器，则均来自以上的第三分类，即用户界面技术类专利，他们分别是'915“缩小放大”专利、'381“迅速返回”专利、'163“双击缩放”专利，以及保护iPhone前部设计的'677专利、保护iPhone后部设计的D'087专利和保护iPhone显示屏设计的'305外观专利。

从这些涉诉专利中，我们可以清楚地看到苹果如何将自身优异的用户界面和工业设计转化成知识产权资产，再将这些知识产权资产转化成市场竞争的武器，以及其自身诉讼策略的雏形。

基本专利不是万能药

在通讯行业，以往每当提起企业的技术实力、专利资产的质量，首先映入脑海的就是“基本专利”这个概念。根据IEEE的定义，基本专利是指设备兼容某一技术标准必须会使用到的专利技术。而在普通人的理解中，基本专利则更倾向于被演绎成为一种侵权推定，即一款设备一旦声明符合特定的技术标准，则必定会使用到覆盖该标准的基本专利，一旦设备商未就这些专利的使用与权利人达成一致，则相应的专利侵权风险则不可避免。从这一推定出发，基本专利也就顺理成章地成为了当今国际专利许可证贸易市场的主要标的物，大多数企业间的专利交叉许可，均以覆盖某一特定通讯制式的基本专利为许可标的物，而一个通讯企业拥有基本专利数的多少，更是成为衡量其技术实力的重要参考指标。

但是，事实上仅仅依靠这样一种推定是不足以证明侵权事实的。技术实现过程是多种多样的，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，专利侵权判定的主要内容还是考察技术方案是否落入专利特定权利要求的保护范围之内，专利与技术标准的对照，可以作为证据链的一部分提交法庭，但是在实务中更多地只能在分配举证责任阶段发挥作用。

而与此同时，对于基本专利在使用过程中的诸多限制，也是不容回避的。

首先，大多数基本专利的专利性是存在瑕疵的。通讯技术标准之所以能够发布，其内容是经过标准化组织相关工作组多次会议共同讨论磋商的结果，这个过程存在着大量的提案间选择、合并、修改过程，因此大多数的标准所包含的技术内容是特定的、不存在歧义的、本领域内的普通技术人员能够理解并加以实现的。而这也就决定了除了一些底层技术，绝大多数覆盖标准的专利权利要求的创造性有可能会存在瑕疵。尤其是包括USPTO在内的大多数专利局，也只在近几年开始逐渐将标准组织提案纳入最低检索量范围，在实践中，利用标准提案成功对涉案专利权利要求的新颖性、创造性进行挑战的案例更是屡见不鲜。

从本次苹果诉三星的涉诉专利中，我们可以很清楚的看到苹果如何将自身的工业设计转载化为知识产权资产，再成为市场竞争的武器。

其次，大多数基本专利的侵权可视度是较低的。我们知道通讯系统作为一种计算机系统，无论是核心网侧，还是空口上均存在着大量的计算机内部实现过程。在司法实践中，如何去举证一个计算机内部执行过程侵犯特定的专利权利要求，是一个需要诉讼律师费尽心思的问题。

再次，从权利要求的主张过程来看，目前绝大多数的基本专利都是附随FRAND/RAND义务的，即基本专利权利人须在公平合理无歧视的条件下许可他人使用其所拥有的基本专利。暂且不论具体何为“公平合理无歧视”，仅这一声明，就决定了权利人不能像利用普通专利那样，随心所欲地向他人提起专利侵权诉讼，在实务中，则体现为要求基本专利权利人必须首先与目标被许可人进行一段时间的磋商，证明无法就许可问题与对方达成一致后，才能诉诸法院。而就在这段宝贵的磋商时间内，目标被许可人就可能在不支付任何许可费的情况下，获得市场的先机。

最后更为重要的是，按照目前国际通行的许可证贸易惯例，对于基本专利的许可一般采用打包许可的方式，即在一份专利许可/交叉许可协议中，权利人需要将自己所拥有的全部覆盖某一特定通讯制式的基本专利权利许可给对方，而无论是否在合同中进行了特别列明。这种一次性许可的特性，就决定了基本专利权利人较难像普通专利那样挨个地利用个体专利进行许可或者诉讼，其数量上的价值只能在许可/交叉许可过程中作为一个整体进行萃取。

不过，苹果作为通信行业的后来者，也意识到了基本专利在特定情形下的对冲价值，近些年来也开始越来越积极地参与标准化活动，并通过收购取得了不少基本专利资产，而这次诉讼中没有首先使用基本专利进行起诉，想必也是深思熟虑后的结果。

功能模块专利的地雷

目前智能手机行业中，WIFI、蓝牙、GPS、各种视音频编码器等已经成为了主流配置。覆盖这些重要功能模块的专利与前文所述的基本专利有一个共同点，就是为了实现互联互通，这些功能模块往往也是有一定的技术标准予以规制的，因此基本专利的优缺点也会被移植到这些功能模块的专利中。但是区别于基本专利广泛分散于行业不同企业之中的现实，功能模块专利的分散度比起基本专利要小很多。受制于芯片的量产能力，行业中能够提供解决方案的厂商其实并不多，实现这些功能模块功能的芯片往往是由特定的几家芯片商提供的，设备商在采购芯片的时候，只要做好相关知识产权风险的识别与转嫁，一般来说是可以在芯片层面就化解相关的知识产权风险。即使有专利分散的情形发生，目前行业内的主流做法是通过专利池联营的方式将许可费控制在一个合理的价格区间内。因此，单个企业利用功能模块专利开展许可证计划或者到处兴讼的案例，在目前的通讯行业中并不多见。

用户界面专利决定产品特征

伴随着通信产品的同质化与用户使用习惯的聚集，一项技术一旦成为市场的主流，覆盖其之上的专利技术就成为了相当有进攻力的“武器”。这其中，涉及用户界面和使用习惯领域内的创新与争夺正逐渐成为企业间专利战争的重要舞台。

早先，RIM、微软等就曾围绕着诸如pushmail在内的手机邮件技术进行过旷日持久的诉讼，而这次苹果利用其6件涉及用户界面与产品外观的专利进攻三星，则更是将这种趋势推向顶峰。

的确，苹果的IOS系统及产品外观深受用户青睐，以至于其他竞争对手的产品必须对其加以一定程度上的模仿，才能吸引消费者的垂青。但是这也从一个侧面提醒了我们对于具有识别性、差异性设计进行知识产权保护的重要性。

一直以来，所谓的“自主知识产权”一直魂牵梦绕于诸多企业家的心中，中国企业为了掌握所谓的“自主知识产权”，投入了大量的人力、物力、财力，开展全方位的技术研发。当国外的通信巨头公司拿着其拥有的基本专利清单来向中国企业索取专利许可费的时候，中国企业曾将基本专利片面地理解为所谓“自主知识产权”。当中国企业熬过了受人牵制的2G时代，在3G时代开始发力于标准化活动，并成功地在LTE时代拥有了一定的基本专利储备时，却发现行业领先者们开辟了一个新的战场，在这个新的战场中，游戏规则是全新的，专利权人可以利用其所拥有的专利资产对竞争对手任意发动打击，而且其许可的自由度不受限制。

中国企业的出路

对于通讯企业的专利储备战略而言，应该提出的问题应该是企业自身的创新点究竟在哪里。

回到苹果与三星的案例，苹果很清楚其在通讯技术专利储备方面的弱项，以及自身在现金流、工业设计、用户界面设计方面的优势，因此，苹果选择从自己的强项出发，利用其优势资产发起全球化的专利侵权诉讼攻势。很显然这两家间的纠纷不会就此偃旗息鼓。三星声称要用LTE基本专利进一步起诉苹果的同时，苹果也正在悄悄地购进了大量通讯基础专利。而中国的企业在此轮充当看客的同时，也应感受到未来所面临的风险。

中国企业在历史上并不是缺乏优异的创新能力的。就基本专利而言，经过了3G时代的磨练，中国的主要通讯企业已经培养起了一支国际化、经验丰富的标准化团队，这些人常年奔波于各个标准会议之间，通过贡献大量的提案将更多的中国元素融入到国际通信标准之中，使得中国企业在LTE时代终于拥有了与国际通讯巨头公司分庭抗礼的能力。

就功能性专利而言，颇具“华强北”特色的“双卡双待”技术就是一个很好的案例。虽然曾经有那么一段时间，“双卡双待”甚至被认为是山寨手机的特色功能，相应地对该项技术的知识产权保护更是无从谈起。但是，随着包括诺基亚、三星在内的国际手机巨头开始推出自主品牌的“双卡双待”终端，行业开始意识到这项技术很好地解决了拥有多个手机号用户的切换需求，避免了商务人士携带多个手机终端的烦恼，市场潜力巨大，而此时再想到知识产权布局，却为时已晚。此外在苹果与谷歌案之后，中国的主要手机厂商对苹果的滑动解锁专利所进行的回避设计，也产生了诸多优秀的替代方案，希望这其中能够诞生若干专利，将来成为中国企业对抗外敌的有力武器。

因此，对于通讯企业的专利储备战略而言，应该提出的问题或许不是我们需要“没有专利的产品”，还是“没有产品的专利”，落脚点应该在企业自身的创新点究竟在哪里。对于致力于标准化活动的综合解决方案企业，可以选择通过长期坚持参与标准化活动来积累基本专利资产，而对于更多的小设备商，甚至是DesignHouse来说，有效识别自身有特色的创新方案，并对这些方案加以合理的知识产权布局，则更易在合理的成本范围内获得知识产权对抗筹码。这两条路不存在哪个更优，而应该是企业结合自身情况，考虑市场情况综合选择的结果。