论著作人身权与作者的分离

2012-01-17余秀宝广东昂扬律师事务所

电子知识产权 2012年9期

文 / 余秀宝 / 广东昂扬律师事务所

依据民法的一般原理，人身权利与权利主体是密不可分的。传统著作权理论认为，著作人身权与作者及其人格紧密相关，与作者的人身不可分离。在大陆法系国家的著作权立法中，大多数国家的著作权法均规定著作人身权不能像经济权利那样进行商业性的转让，即大陆法传统上的著作人身权一般被认为具有“不可转让性”。但是，这一传统著作权理论遭遇到了现实的挑战。在现实生活中，转让著作人身权的现象不时发生。因为“在知识产权产业化、市场应用活动中，更多权利人关注的是财产权而非人身权，这已经成为一种趋势”【1】。著作人身权的财产化成为权利人实现收益的一种方式。在司法实践领域，确有因转让署名权等著作人身权而引发纠纷诉至法院，法院最终判决认定转让著作人身权的协议无效的案例存在。1.参见湖北企业网知识产权中心网站，http://tm.hubeiqiye.com/zhuzuoquanpindao/zzq_anli_class.aspx?id=618.也有法院在判决书中明确宣称修改权等著作人身权可以通过合同予以转让。2.例如，在高等教育出版社诉机械工业出版社著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，北京市第一中级人民法院的法官就曾在判决书中写道：“著作权人可以通过签订著作权转让合同转让其作品修改权。”参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第8895号。案例来源于北京市高级人民法院民三庭.北京知识产权审判年鉴【M】.北京:知识产权出版社,2005:537-541.著作人身权与作者不可分离的观念使得传统理论与社会实践之间出现了裂痕，需要重新审视著作人身权与作者不可分离这一理论，并予以调整。

一、两大法系在著作人身权与作者关系问题上所持之态度

一般而言，大陆法系国家崇尚天赋人权、个人自由和个人权利本位的思想，认为作品是作者人格的延伸和外化，作者与作品不可分割，著作权在本质上是个人主义的，是作者与生俱来的人权在著作权法律关系中的体现。因此，大陆法系国家在著作权立法上主要考虑文化的因素而非经济的因素，非常重视作者在文化发展中所起的关键作用，强调著作权法的目的不是为了保护作品，而是为了保护表现在作品中的作者的创造性和个性。基于这些价值理念，大陆法系国家的法律强调对精神权利的保护【2】102-102。认为著作人身权自作者的创作活动结束时就自然产生，而不像著作财产权那样需由法律授予【3】164。大陆法系国家秉持上述价值理念作用于著作人身权与作者关系问题上的结果是不承认著作人身权能够像著作财产权那样进行商业性的转让，因为著作人身权与作者是无法分离的。

作家创作的过程是一个主观过程客观化的过程，但这一过程所表现的并不都是作者个人的人格。”

英美法系著作权法的中心不在于维护作者的创作自由，而在于探求怎样以最低的成本来激励具有多样化的文学和艺术作品的生产。正基于此，英美法系国家在著作权立法中注重作品的商业价值，强调对作品财产权利的保护，而对著作人身权的保护力度则相对不足，有的甚至完全不予规定【2】102。基于这样的理念，英美法系国家的著作权法大都明确承认著作人身权可以明示的方式予以放弃。这种较之大多数大陆法系国家著作权法更为灵活的规定，在实践中也更具可操作性，同时也在一定程度上承认了著作人身权与作者的可分离性。

二、著作人身权与作者的可分离性

（一）作品并非体现作者全部人格说明著作人身权与作者可以分离

从比较法的角度观之，著作权被分为作者权体系和版权体系。法国和德国是作者权体系的典型代表，注重将作品的本质视为“人格之外化”【4】。所以学界普遍认为，作品是作者个体的体现，是作者人格的化身【5】。著作人身权不仅与作者密不可分，而且与作品也是密不可分的。这些正是自古罗马开始作者“精神权利”概念得以萌芽以及自法国大革命开始在立法中保护著作人身权的主要理由【3】163。著作人身权直接体现着作者与作品之间不可割裂的“血缘”关系【6】。从一定程度上讲，作品是作者人格的反映，是作者人格的组成部分【7】。著作权与著作人的人格有直接的联系，是著作人人格的直接体现【8】。“受著作权保护的作品是一种具有特殊性质的财产：它以最强烈和最持久的方式体现出其作者的个性。作者则在其作品中‘生存’并超越自我。”“作者对于作品享有类似于父子关系的天赋自然权利，他不但应当有权像对待财产权那样控制作品的经济利用，更应当有权维护作者人格与作品之间无法割断的精神联系。”【10】

虽然认为作品是作者人格的反映的观点在当下占据了主导地位，但是质疑之声仍不绝于耳。一些学者认为，“作品并非完全是人格的反映，而是部分人格要素的集中体现。”【11】39事实上，人格是由不同要素组成的复合体，具体说来，人格可以分为生理要素、心理要素、社会要素、道德要素、审美要素等【12】。不同学科所要研究的人格要素并不一致，如心理学侧重于研究人格要素中的心理要素，伦理学侧重于研究人格要素中的道德要素，美学侧重于研究人格要素中的审美要素，等等【13】。“作者人格的客观要素，如生命、健康、肖像、身体等，无法体现在作品中。相反，作品往往集中地体现作者人格主观要素，包括作者的情感、气质、识度、品格等等。”【11】39

笔者对该种认识殊为赞同。我们知道，作家创作的过程是一个主观过程客观化的过程，但这一过程所表现的并不都是作者个人的人格。美国著名文艺理论家苏珊·朗格就曾指出：“一个艺术家表现的是情感，但并不是像一个大发牢骚的政治家或是像一个正在大哭或大笑的儿童所表现出来的情感。艺术家将那些在常人看来混乱不整的和隐蔽的现实变成了可见的形式，这就是将主观领域客观化的过程。但是，艺术家表现的绝不是他自己的真实情感，而是他认识到的人类情感。一旦艺术家掌握了操纵符号的本领，他所掌握的知识就大大超出了他全部个人经验的总和。艺术品表现的是关于生命、情感和内在现实的概念，它既不是一种自我吐露，又不是一种凝固的‘个性’，而是一种较为发达的隐喻或一种非推理性的符号。”【14】换言之，作品中体现的情感并不完全同于作者内心的真实感受【15】。由此可见，体现在作品中的作者人格主观要素，与作者本原的主观要素仍存在一定的差距，更毋言未体现在作品中的作者人格的客观要素了。

（二）著作人身权满足物的外在性因而其可以与作者相分离

从事实层面上来讲，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权都具有与权利主体即作者可分离性的特点，所谓这些权利与作者不可分离只是观念性的。因为著作人身权是法律赋予的产物，并不具有天然性，这些权利中任何权利的被侵害丝毫不影响主体的存在，因为著作人身权被侵犯对作者产生的影响是间接性的，只有首先对作品实施侵犯才会进一步侵犯到著作人身权。

著作人身权的外在性经由作品之外在性（或曰客观性）表现出来。当作品创作完成之后，作者与作品分离，著作人身权也与作者及其人格相分离。这反映在法律制度层面上就是，著作权法对作者人格的保护并不是直接进行的，而是间接地予以保护。”

与跟主体不可分离的人格相比起来，人身权则不然，正如德国著名哲学家黑格尔所言，“我借以占有我的人格和实体性的本质使我自己成为一个具有权利能力和责任能力的人、成为一个有道德原则和宗教信仰的人的那种行为，正好从这些规定中除去了外在性，惟有这种外在性才使他人能占有这些东西。”【16】74而著作人身权表现出强烈的外在性：其客体——作品——作为一种知识产品，而“知识作为形式，是客观的”【17】，知识产品具有客观性【18】，那么作品理所当然地具有客观性，独立于作者之外而存在。作品“虽然经常被认为属于精神的产物，但它一旦产生就与主体的人身脱离，就成为社会中的一种客观存在。”【19】黑格尔同时也注意到了精神产品（作品）的外在性。在他看来，“精神产品的独特性，依其表现的方式和方法，可以直接转变为物的外在性，于是别人现在也能同样产生。其结果新所有人取得了这种物之后，可因而把其中所展示的思想和所包含的技术上发明变成他自己的东西，而且这种可能性有时（如关于书籍）构成这种取得的唯一目的和价值。除此之外，新所有人同时占有了就这样表达自己和复制该物的普遍方式和方法。”【16】76既然作为著作人身权客体的精神产品（作品）可以直接转变为物的外在性，那么著作人身权转变为物的外在性也就是顺理成章的事情了。

著作人身权的外在性经由作品之外在性（或曰客观性）表现出来。当作品创作完成之后，作者与作品分离，著作人身权也与作者及其人格相分离。这反映在法律制度层面上就是，著作权法对作者人格的保护并不是直接进行的，而是间接地予以保护。例如《德国著作权法》第11条就规定：“著作权保护作者与作品之间以及作品使用过程中的精神及人身关系。”在德国学者看来，“尽管著作权法是与作品联系在一起的，但是它也间接地保护与创作行为有关的作者人格。”【20】

三、著作人身权与作者分离的相关立法

欧洲大陆法系国家以前在著作权法中明确规定，禁止作者死亡后其著作人身权被继承。德国最高法院在司法实践中就曾作出过禁止继承著作人身权的判决。3.Heirs of Richard, Wagner v. Earl of D.,43 RGZ(1898).但是，随着情势的发展，禁止继承著作人身权在实践中遇到了诸多问题，为了更加充分地保护著作人身权，德国最高法院在后来的判例中作出了与前述判决截然相反的判决。4.Heirs of Strindburg, Mueller v. Hyperion, 102 RGZ 134(1920).后来，德国在其《著作权法》第28条规定无论是财产权利还是著作人身权，均可由继承人继承。此外，在德国法中，承认作者可以授权他人以作者的名义行使著作人身权或就侵犯著作人身权的行为进行诉讼，但其法律依据来自于民法上的信托【21】。《法国知识产权法典》也规定，作者死后，著作权中著作人身权可由其继承人继承，也可以根据遗嘱由第三人行使。目前，欧洲大陆法系国家的著作权法大都允许著作人身权的继承，“理由是凡民事权利必须有其主体”【22】。即便是不允许著作人身权继承的《意大利著作权法》也规定，作者死后，其著作人身权应由其近亲属中的一人或数人行使，如因公共利益的需要，也可由国家有关主管部门行使。欧洲国家著作权法允许继承或者由他人行使著作人身权的规定突破了著作人身权与作者人身不可分离的理论禁锢。

同时，英国1988年《版权法》规定，参加电影制片的作者们可以与制片人以合同的形式确定著作权的经济权利的归属。而就著作人身权而言，以下两点是不允许以合同的方式变更的：第一，署名权在任何情况下都归电影作品的导演所有；第二，如果导演系制片人的雇员，则修改权归制片人所有【3】175。也就是说，如果某一电影作品的导演是该电影制片人的雇员，则电影作品的署名权由导演行使，而修改权则由制片人行使。这就出现了同一作品的两项著作人身权由不同主体享有的情形，导致了著作人身权与主体的分离。

此外，《伯尔尼公约》第7条规定，成员国对一般作品的经济权利的保护期，不得少于作者有生之年加死亡后50年。第6条之二规定，著作人身权在其死后至少应保留到财产权期满为止，并由向之提出保护要求的国家本国法所授权的人或机构行使。但在批准或加入本条约时其法律未包括保护作者死后保护前款承认之权利的各国，有权规定这些权利中某些权利在作者死后无效。

奥地利司法部法律顾问迪特里奇曾指出，“由于奥地利的绝大多数音乐作者及戏剧作者将其作品的使用及收取报酬的权利乃至侵权诉讼等事宜全权委托‘版税收集协会’办理，在事实上，作品被第三方使用时是否署名、怎样署名、能否修改及怎样修改、不适当地署名或修改了作品将怎样诉诸法院，全部由该协会（在不再与作者联系的情况下）去决定，这就等于作者在与该协会签署委托合同时，把财产权和人身权以独占许可的方式交给了该协会，甚至可以认为是转让给了该协会。”【23】

我国《著作权法》第11条第3款关于法人拟制作者的规定，第15条第1款、第16条第2款和第17条关于影视作品、职务作品和委托作品权利归属的规定，《著作权法实施条例》第15条和第17条关于作者死亡后其著作人身权保护的规定，均在一定程度上体现出著作人身权与作者的可分离性。

由此观之，无论是在司法实践领域，还是在国家立法或国际公约层面，亦或是在现实生活中，都在不同程度上摆脱了著作人身权与作者密不可分的束缚，突破了著作人身权与作者不可分离的传统理论。尤其在我国，“著作人格权究竟是否像民法上的人格权一样具有专属性，从著作权法中可以推出相互矛盾的结论。”【24】当然，从域外法的规定中亦可推出这种相互矛盾的结论。

四、著作人身权与作者的可分离程度

无论是从理论角度进行剖析，还是从实证规范层面予以论证，著作人身权与作者是可以分离的。但具体到各项著作人身权本身与作者的关系而言，其与作者的可分离程度又是有区别的。根据著作人身权与作者的可分离程度，笔者将著作人身权划分为能动性权利和防卫性权利两类，前者包括发表权和修改权，后者涵盖署名权和保护作品完整权。

根据著作人身权与作者的可分离程度，将著作人身权划分为能动性权利和防卫性权利两类，前者包括发表权和修改权，后者涵盖署名权和保护作品完整权。署名权和保护作品完整权与作者的分离程度较之于发表权和修改权而言，其可分离性较弱。”

之所以将著作人身权划分为能动性权利和防卫性权利，是因为能动性权利所涵盖的发表权和修改权等具体权能均需要权利的所有者即作者主动作出相应的决定，如决定是否发表其作品以及是否修改其作品，这些权利只有作者自己才可决定。理论界认为，“权利和义务相比较，权利具有能动性和可选择性。权利的能动性与可选择性首先意味着法律给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由，以及放弃某些可与人身相分离的权利的自由。权利主体可以自主决定其是否实际地享有、行使或实现某种权利，而不是被迫地去享有、行使或实现该权利。”【25】发表权和修改权的享有、行使或实现，权利主体可以自主决定，因而发表权和修改权具有能动性，属能动性权利。需说明一点的是，尽管权利具有能动性，但并不是说所有的权利都是能动性权利，权利的能动性是相对于义务而言的；而能动性权利与防卫性权利则是对权利本身划分的结果。权利的能动性与能动性权利并不是同一个概念。

防卫性权利所涵盖的署名权和保护作品完整权是一种阻止性权利，并通过除作者之外的主体的被动的克制行为体现出来；除此之外，即便是作者死亡后或者作品进入公有领域后，署名权和保护作品完整权仍旧发挥着其本质的作用：保护涉及到社会公共利益的智力创造活动的个性和完整性。早在1726年，德国学者贡丁就在所有权概念与作者法律地位之间创立了一种横向的联系。瑞士人约翰·鲁道夫·图奈泽对这种联系作了经典的阐释，其认为：作者权利的实现不再与主权行为（特许权授予）有关，而依赖于直接由作者创作作品所产生的防卫权，作品所有权属于作者【26】。尽管在当时对作者创作作品所产生的防卫权的认识及于作品的整个所有权，没有将署名权和保护作品完整权抽象到防卫性权利的高度，但至少认识到了防卫性权利在著作权中确实是存在的。

另外，知识产权的财产权性质是由权利客体的可复制性体现出来的，知识产权的客体一般可由一定的有形物去复制。如果作品不被发表或者某些作品不被修改（如为了拍摄电视剧而将小说改为电视剧本），那么作品的复制便无法正常进行，甚至是不能进行。而作品不署名，不被篡改或扭曲丝毫不影响作品的复制。由此可以看出发表权和修改权与经济权利实现紧密相关，而署名权和保护作品完整权与经济权利实现的关系并不大。所以，将发表权和修改权划为一类，将署名权和保护作品完整权划为另一类，与著作权的财产属性也是相契合的。并且可以判断，能动性权利的财产属性较强，而防卫性权利的人身属性较强。

因此，笔者认为，著作人身权中的发表权和修改权与作者及其人格并没有天生的必然联系。著作人身权与作者之间存在的联系只不过是因著作权法的规定建立起来的，法律之所以建立这种联系，是因为著作权法的宗旨在于保护作者的利益，更深层次上的目的是为了保护人类文明的发展和进步。在这一点上，《法国著作权法》也认为作品与作者人格之间的联系仅仅是法律上的【27】。“著作权法作为一种权益分配机制，其权益的来源正是受保护的作品。”【28】而作品的创造者是作者，作者在著作权法中居于核心地位，所以对作者的保护也就成为著作权法的核心内容之一。正因为发表权和修改权与作者人格不存在天然联系，所以发表权和修改权与作者可以完全分离。而另一方面，署名权和保护作品完整权这两种著作人身权的实现不是由作者通过积极行为予以实现的，而是通过消极行为即禁止外来侵犯得以实现的，或者说是通过他人的克制行为予以实现的。因而这两种著作人身权具有防卫性质。之所以作者不能通过积极行为主动实现，是因为这两种权利与作者人格联系紧密，作者无法通过积极行为予以实现。因此，署名权和保护作品完整权与作者的分离程度较之于发表权和修改权而言，其可分离性较弱，甚至在绝大多数情况下，其不能完全与作者分离。

五、著作人身权与作者分离理论对著作权法的影响

如前所述，著作人身权与作者不可分离的理论作用于著作权法，就是不承认著作人身权的可转让性；而另一方面，转让著作人身权的现象在现实生活中确实存在且愈来愈多，著作权法学的研究者对此不能避而远之，应如实面对。梅因曾言：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。在著作人身权领域，也正历经着一场从“从身份到契约”的变革。在著作人身权能够带来经济利益的前提下，以契约形式转让、放弃著作人身权以换取财富成为诸多权利人不二的选择。我国《著作权法》自颁布以来直至当下第三次修法之际，其曲折的过程虽然涉及到著作人身权转让的讨论，但并没有反映在立法中。笔者认为，鉴于发表权和修改权与作者的可分离性较强，在立法中承认二者的可转让性不仅不存在理论上的障碍，对著作权法立法目的的实现和社会经济的发展都是有益无害的。倘若承认前述权利的可转让性需要一个过程，那么至少在立法中确定作者可以以书面的形式对前述两项权利予以放弃，这在国际上不仅有成功的实践经验，在我国的社会现实中也是可行的。

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