民事诉讼和解制度的构建

　　[摘要]我国的民事诉讼法对诉讼和解制度规定得非常简单，导致在司法实践中应用困难。应该从理论上明确诉讼和解的性质，在立法上从和解的时间、和解的方式、和解的效力、和解的瑕疵范围和救济等方面对诉讼和解制度进行具体的构建，并通过完善我国的审前程序更好地促使诉讼和解达成。
　　[关键词]民事诉讼诉讼和解制度构建
　　
　　诉讼和解的性质
　　
　　对诉讼和解法律性质的认定是立法时其他一些问题的基础，直接关系到如何制定具体的和解制度。我国现行民事诉讼法中并未明确规定诉讼和解的法律性质，从相关立法涉及诉讼和解的条文中也无法直接推知。目前各国有关诉讼和解法律性质的理论有四种：一是私法行为说，认为诉讼和解本质上是民法上的和解，只不过是在法官而前达成的，以诉讼和解的方式解决纠纷，诉讼因当事人的撤诉或诉讼标的的消灭而终结。二是诉讼行为说，认为诉讼和解是一种纯粹的诉讼行为，完全不同于民法上的和解，与法院生效判决具有相同的既判力与执行力；三是两行为并存说，认为诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却是私法行为性质的和解与作为诉讼行为的合意的两个行为并存，且二者相互独立地发生作用；四是“一行为两性质”说，认为诉讼和解在形式上是诉讼行为，在内容上是民法上的和解，二者是相互依存关系：如果和解契约无效或被撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。
　　笔者赞同“一行为两性质说”，第一，诉讼和解属于处分权，是民事诉讼法赋予当事人的一项诉讼权利，在诉讼过程中，是一种纠纷解决的方式，以终结诉讼为，目的。达成和解协议意味着纠纷的解决，诉讼已不必继续，诉讼终结。且仅从诉讼行为的定义看(诉讼法上规定，能引起一定诉讼法律关系发生的行为)，诉讼和解即是诉讼行为，所以诉讼和解具有诉讼行为性质。第二，诉讼和解是当事人自主协商、自由处分其实体权利的行为，诉讼和解以民法上的自愿原则和民事诉讼法上的处分原则为立法基础，而且诉讼和解协议内容是否合法，审查依据是民事实体法，所以诉讼和解具有私法行为性质。
　　
　　我国建立民事诉讼和解制度的必要性
　　
　　首先，诉讼和解制度是当事人行使处分权的要求。处分权是民事诉讼中当事人的一项基本权利，而诉讼和解是当事人行使处分权的表现，若没有法律对其加以确认，即使当事人达成协议也无法确保得到执行，那么当事人的处分权也只是停留在法律条文上，则诉讼和解在实践中就没有任何意义。所以建立诉讼和解制度，就是为当事人行使处分权提供法律保障。因为诉讼和解是当事人自由处分其实体权利的行为，也更容易使当事人选择对自己有利的方式，实现利益的最大化。
　　其次，诉讼和解是一种解决社会冲突震荡最小的方式。以诉讼和解的方式解决纠纷是双方当事人坐在一起，平心静气地进行协商，互相做出让步，达成和解协议。诉讼和解是当事人追求利益最大化的选择，所以和解方式更有利于纠纷的彻底解决，从而能够达到“化干戈为玉帛”的作用，减少了社会震荡，更为当事人今后的继续合作提供了较好的前提。而审判的方式是一刀切的，非黑即白。双方当事人在审理结束以后关系一般都趋于紧张，甚至有决裂的可能，这就不利于当事人的团结和睦，不利于社会的安定团结。
　　第三，诉讼和解能够避免法院调解的弊端，完善诉讼内合意解决纠纷机制。法院调解与诉讼和解同为诉讼内当事人合意解决纠纷的制度，二者在功能上具有相同性，而法院调解制度存在诸多弊端。我国的法院调解制度是以法院为基点构建的，调审结合是我国法院调解制度的基本特色，调解和审判可以很方便地进行转换，并且调解法官和审判法官是同一人，这就给当事人造成很大的压力，调解自愿原则就很难实现了。而诉讼和解则是以当事人为诉讼的主导，和解协议的达成、纠纷的解决都由双方当事人的意志决定，法官不必过多介入，只是起到控制程序的进行、促进和引导作用。因此诉讼和解避免了上述法院调解的弊端，真正使诉讼E的合意成为可能。
　　最后，以诉讼和解方式结案有利于案件的执行。因诉讼和解协议是双方当事人互相让步、自主协商达成的，双方对于协议内容都是能够接受的。在这种情形下，负有义务一方当事人更能够积极主动地执行和解协议的内容，从而减轻了人民法院的执行负担，有利于解决当前普遍存在的执行难问题。因而建立我国诉讼和解制度有着重要的意义，是非常有必要的。
　　
　　我国建立诉讼和解制度的具体构想
　　
　　我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，该法在第五十一条规定：“当事人可以自行和解。”但我国民事诉讼法的规定非常简单，并未对和解的效力、和解的方式、和解的时间以及诉讼和解的瑕疵范同和救济方式作具体的规定。基于此，笔者对在我国建立诉讼和解制度提出如下构想：
　　立法模式选择。国外各国的诉讼和解制度的立法有所不同，归纳来说有两种模式：一种是英美国家的将“和解协议”做成“合意判决”的模式，另一种是以德国和日本为代表的将和解协议记入笔录即产生与判决相同的效力的模式。所以受民事诉讼法的管辖，和解虽非裁决，但具有强制执行力。日本民事诉讼法也有类似的规定。笔者认为我国诉讼和解制度立法应选择第二种模式，即借鉴德国、日本的做法：当事人达成和解协议后，应经人民法院审查确认，记入法庭笔录后即产生与判决相同的效力。理由有三：第一，鉴于上述笔者认为我国立法上应将诉讼和解确定为“一行为两性质”，所以与德国、日本相同。诉讼和解本身也是一种诉讼行为，不再需要用一个判决来加以确认。第二，诉讼和解是当事人自主协商、相互让步达成的，当事人占主导地位，法官只起到促进、引导作用，和解协议的内容只要不违反法律的规定即可。第三，在我国，将和解协议记入笔录比做成判决更易为当事人接受。几千年来我国受儒家思想的熏陶，“以和为贵”的思想根深蒂固，不到万不得已很多人不会选择到法院解决纠纷。选择以诉讼和解的方式解决纠纷就是在于“求和”，若再将协议做成判决很难让当事人接受，诉讼和解也就发挥不了其应有的功能。
　　诉讼和解的时间。国外的诉讼法中，诉讼和解的时间一般为诉讼开始以后，法院判决做出前的任何时候。如美国民事诉讼法规定，诉讼和解可以发生在诉讼的各个阶段。这样规定能够保障当事人充分行使处分权，也符合民事诉讼解决私权纠纷的本质。基于此，我国应规定从起诉时起到判决做出前的诉讼期间为可以实行和解的时间。在一审和二审期间均可以实行诉讼和解，但在一审上诉期间，当事人进行的和解不属于诉讼和解而是诉讼外的和解，因其既不在一审诉讼期间也不在二审诉讼期间。
　　诉讼和解的效力。如上所述，鉴于我国的诉讼和解应采“一行为两性质说”，并借鉴德、日的立法模式：当事人达成的和解协议，一旦记人案卷即产生与判决相同的效力，即具有既判力、执行力。所以我国民事诉讼法应明确规定诉讼和解协议具有终结诉讼的效力，达成和解协议后，当事人不可以以同一事由同一诉因再行起诉。和解协议对双方当事人具有法律上的拘束力，双方应按照和解协议内容自觉履行协议，如果一方不自觉履行，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
　　建立完备的审前程序。我国目前的审前程序的主要任务停留在送达诉讼文书、告知当事人诉讼权利等形式工作上。建立我国的审前程序，首先要建立审前法官制度，在审前程序中主持和解的法官要不同于审判的法官，这样能够克服法官以地位和身份上的优势强迫当事人和解的弊端，保证当事人的意思自治。还要完善证据交换制度，对证据交换的具体规则进行立法规定，使其真正起到整理争点、固定证据的作用。
　　防止诉讼和解向法院调解任意转化。我国一直以来都规定了一个与众不同的法院调解制度，法官在法院调解制度下形成了强制权的习惯，对调解介入的比较多。当在我国建立诉讼和解制度后，要求法官在和解中处于较弱的地位，给当事人更多的自治。在目前的情况下，在诉讼和解中，由于习惯法官很容易就较多地介入和解，使诉讼和解又趋同于法院调解，甚至转化为法院调解。虽然目前我国公民的法律素养不太高，需要法官一定的介入，但应该随着法制的健全，慢慢弱化法官在诉讼和解中的作用，防止和解转化成法院调解。
　　诉讼和解的瑕疵范围和救济方式。和解协议虽然要经过法院的审查认可，但也难免存在错误的情况。南于笔者认为我国应采用德、日对诉讼和解的立法模式，和解协议一经记入笔录即产生与判决同等的效力，具有终结诉讼的效力，不能再行起诉和上诉。所以，当诉讼和解存在重大瑕疵时，其救济方式为允许当事人提起再审之诉。这样对生效的和解存在的瑕疵进行补救是整个民事诉讼和解过程的最后环节，也是贯彻民事诉讼和解制度中国当事人合意精神的必要措施。(作者单位：黄河科技学