论对私人军事公司的刑事管辖权

　　【摘要】从美伊战争爆发到奥巴马宣布美军在伊拉克的作战行动结束，在整个武装冲突期间，私人军事公司作为一支重要的力量参与了美英联军的各种军事行动，既承担了核心的作战行动，也负担了保卫、后勤等任务。但是，由于对私人军事公司及其雇员的刑事管辖权存在问题，而导致其在伊拉克制造了许多灾难。
　　【关键词】伊拉克战争 私人军事公司 雇员 刑事管辖权
　　
　　自伊拉克战争爆发至2003年7月，属于武装冲突进行阶段。美英联军雇佣的私人军事公司主要来自美国和英国，还有属于其他国家公司，例如南非，公司高管与雇员也主要由英美籍人员组成。根据现代刑法理论，对在伊拉克行动的私人军事公司及其雇员的刑事管辖权存在三个层次：其一，公司及其雇员国籍国管辖。根据刑法管辖权的属人原则，私人军事公司及其雇员受到其国籍国刑法的管辖。其二，伊拉克管辖。私人军事公司及其雇员是否受到伊拉克刑法的管辖。这主要取决于公司及其雇员在国际人道法上的身份。其三，国际刑事法院管辖。对私人军事公司及其雇员的国际刑事管辖权实质上是指国际刑事法院的管辖权。
　　
　　自伊拉克被占领到17号命令发布之前
　　
　　占领伊拉克后，联军随即成立了伊拉克联盟临时管理当局（CPA），由美国外交官保尔·布雷默领导。联军伊拉克联合临时当局行政官于2004年6月27日发布第17号命令。该命令第2节第3条规定，国际顾问（International Consultants）置于其派遣国排他性的管辖权之下，除非其派遣国派员执行，否则该人不受逮捕与拘禁。该命令规定第4节第2条、第3条和第4条规定，承包商（Contractors）就与合同条款与条件相关的事项上不受伊拉克法律或规则的管辖。承包商在根据合同的条款与条件履行义务时享有对伊拉克法律的豁免权，分包商亦是如此。除本命令规定以外，所有承包商和顾问都应尊重伊拉克的相关法律。该命令实际上赋予了私人军事公司雇员在伊拉克的刑事豁免权。
　　在联军对伊拉克占领伊始至联合临时当局发布第17号命令之间，私人军事公司及其雇员并不是处于法律真空状态。私人军事公司的国籍国若制定有关于规制公司法人的国内刑法，那么该国就按照属人的原则对该公司具有司法管辖权。另外，私人军事公司雇员的国籍国按照刑法上的属人原则也对其具有管辖权。但是，处于被占领状态下的伊拉克对其领土上的私人军事公司及其雇员是否具有管辖权呢？
　　战争占领中主权不转让成为占领法的核心原则之一。美英联军对伊拉克的占领只是事实上临时掌握了伊拉克政府的权力。根据占领法规定，联合临时当局以维护公共秩序和保证占领军安全为目的有权制定各种规章。①但是，伊拉克的禁止性法律和刑法在不与联合临时当局制定的法律相冲突的情况下，继续适用于伊拉克领土。由于伊拉克的主权并未发生转移，其法律和司法机构继续运行，那么从理论上说，在伊拉克领土上的人，除去按照法律规定享受司法豁免的人以外，均应受到伊拉克的司法管辖。而继续存续的伊拉克司法机构是否有能力追诉发生在伊拉克的刑事犯罪人则是另外一个问题。由此，私人军事公司雇员在此期间应受到伊拉克的司法管辖。若伊拉克刑法有关于法人犯罪的相关规定，那么私人军事公司有可能受到伊拉克的刑事管辖。
　　
　　17号命令颁布之日至占领结束期间
　　
　　第17号命令是否符合占领法规定的维护公共秩序和保证占领军安全的目的呢？第一，第17号命令排除了伊拉克对私人军事公司的刑事管辖权，这意味着他们主要受其国籍国刑法体制进行追诉，但是，由于私人军事公司与本国政府的密切关系，本国政府对其私人军事公司在海外的罪行很少追究。艾森伯格认为，“由于在伊拉克缺乏适当的法律构架，使得私人军事公司在某种程度上有权以其认为合适的方式来执行任务。”②这使得私人军事公司及其雇员在伊拉克战争中为所欲为，而第17号命令的发布无疑更加助涨了他们的这种气焰。2007年10月，美国国会的监管小组发布了相关报告，认为黑水公司雇员自2005年以来，至少涉及196起动用武力事件，平均每周1.4起，其中84%的事件中，是黑水公司雇员首先开火。③自从联军于2003年占领伊拉克以来，这种事件呈蔓延态势。第二，私人军事公司的行动在伊拉克占领期间对联军的安全产生了积极作用，但在某种程度上也产生了消极影响。私人军事公司在伊拉克的恶劣行径使联军形象受损。正如汉姆斯上校所看到的，像黑水公司这样的保安公司要不惜一切代价来保护其客户，这使得其雇员在依合同完成美军交给其的任务时，极其具有进攻性。“他们每出去一次就制造一批敌人。”在当地人眼里，他们就是美军雇佣的枪手。④这种做法阻碍了美国政治、军事目标的实现。从占领法对占领国权力的限制出发，第17号命令合法性就存在问题，应视为效力存在瑕疵的法律。
　　
　　美英联军对伊拉克占领结束后
　　
　　2004年6月28日，临时联合当局正式将权力移交给伊拉克临时政府。联合国安理会认为此项权力移交标志着美国领导的联军对伊拉克的正式占领的结束。⑤伊拉克恢复主权后，作为占领机构的联盟临时当局随之解散。伊拉克临时政府行使伊拉克最高主权，包括对外与对内的主权。2004年3月8日颁布的伊拉克临时宪法（即伊拉克过渡期间行政法）对联盟临时当局在对伊拉克的占领期间颁布的法令做出了安排。该法第26条第3款规定，联合临时当局根据其在国际法上的权力颁布的法律、规则、命令和指令仍然有效，直到其被适当颁布并有法律效力的立法所废止或者修改为止。该条维持了美英两国在伊拉克的特权与既得利益，而该第17号命令因此在占领结束后仍然有效。这使得这些具有平民身份的私人军事公司雇员继续享有刑事豁免权，形成在伊拉克的治外法权。
　　尽管第17号命令的效力存在问题，但实际上，在伊拉克的私人军事公司及其雇员仍然享有刑事豁免权。在这种刑事豁免权条件下，私人军事公司及其雇员的刑事管辖权表现为：其一，仍然留置于伊拉克的以美英为首的多国部队对私人军事公司及其雇员享有有限管辖权。第17号命令第2节第3条规定，多国部队有权阻止国际顾问严重不当行为的发生，并在该人构成严重威胁时，予以拘禁，并迅即将其转交至其派遣国的有权机构。该命令第4节第3条规定对承包商（Contractors）也作了类似规定。其二，对于私人军事公司雇佣的伊拉克籍雇员，伊拉克政府对其拥有完全的管辖权；对于外国私人军事公司及其非伊拉克籍雇员，不关乎合同履行的不法行为，伊拉克政府在理论上对其拥有管辖权。其三，外国私人军事公司及其雇员受其国籍国的刑事管辖，而国际顾问则排他性地受其派遣国的刑事管辖。其四，国际刑事法院的刑事管辖权。其对公司雇员行使管辖权的条件须是：该雇员的国籍国是《罗马规约》的缔约国，该国家缺乏对该人执行刑事起诉的职能，该人犯有国际刑事法院拥有管辖权的犯罪，例如，战争罪等。
　　2008年10月28日，伊拉克政府通过了《驻伊美军地位协定》的修改方案，⑥私人军事公司及其雇员在伊拉克的刑事豁免权到此宣告终止。关于私人军事公司及其雇员的管辖权，该协定做出了如下规定：协定第5条规定，美国承包商和美国承包商雇员是指非伊拉克籍的法人实体和人员，法人实体（公司）的雇员是美国公民或者第三国公民，他们通过合同或者分包合同为美军提供货物、服务和安全，或者代表美军进行这些工作。但是，该条不包括通常驻在伊拉克领土上的个人或法人实体。
　　根据《驻伊美军地位协定》规定，代表美军或者为美军服务的私人军事公司及其雇员不再在伊拉克享受刑事豁免权，相反，他们被置于伊拉克司法管辖权之内，只是在个案中有可能享受豁免权。该第17号命令实际上到了2009年1月才终止。这说明在伊拉克的私人军事承包商在2009年1月之前实际上一直受到第17号命令的保护。而此后，似乎还有私人军事公司享受刑事豁免，这表明美国的霸权主义在伊拉克继续存在，伊拉克政府和人民主权并未完全行使国家主权。（作者单位：解放军西安政治学院）
　　
　　注释
　　①1907年海牙第四公约的《陆战法规和惯例章程》，第43条；1949年《平民保护公约》第64条与第65条。美英两国都是1907年海牙第四公约与1949年日内瓦四公约的缔约国，而且占领规则的许多内容也具有了习惯国际法的效力，因而美英两国在对伊拉克的占领期间应受到占领规则的约束。
　　②David Isenb