对仅定性不准确上诉案件的处理

　　上诉不加刑原则是二审人民法院办理只有被告人一方上诉的案件必须遵守的原则之一，也是人民检察院办理二审上诉案件应当遵守的一项重要原则。我国《刑诉法》第190条和最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第257条第一款，对上诉案件在量刑方面作了严格的规定，司法实践中一般都能掌握运用。但对于原判决认定事实清楚，证据确实充分，仅定性不准确，存在此罪与彼罪、一罪与数罪认定错误，而量刑又适当的上诉案件，应如何处理?有以下几种不同的观点：
　　第一种观点认为，这类案件属于适用法律错误，应依据《刑诉法》第189条第(二)项的规定，由二审人民法院直接改判。最高法《解释》第257条第一款第(二)项也作出了这样的规定：“对原判决认定事实清楚、证据充分、只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”。
　　第二种观点认为，应区分不同的情况：如果将原判决认定的数罪改为一罪或减少罪名的，或者将原判决所定较重罪名改为较轻罪名的，可以由二审人民法院直接改判：但如果认为应当增加罪名的，或者认为应将原判决所定较轻罪名改为较重罪名的，则应发回原审人民法院重审。
　　第三种观点也认为应区分不同的情况：如果将原判决认定的数罪改为一罪或减少罪名的，或者将原判决所定较重罪名改为较轻罪名的，第二审人民法院可依法直接改判：如果认为应当增加罪名的，或者认为应将原判决所定较轻罪名改为较重罪名的，可以依法维持原审判决。
　　笔者同意第三种观点。
　　从上诉不加刑原则的基本含义看，二审人民法院审判审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重对被告人的刑罚。其目的是为了消除被告人害怕因上诉而遭致不利的顾虑，保障其充分行使上诉权，通过上诉案件的审理及时发现和纠正一审裁判中存在的错误，以保证办案质量，保证法律的正确实施。针对上诉案件中存在的量刑错误，是坚持罪刑相适应原则，坚持实事求是。有错必究?还是坚持上诉不加刑原则，保障上诉制度的落实?当两种价值观发生冲突时，法律选择了上诉不加刑，对上诉案件在量刑方面作了严格的规定(详见最高法《解释》第257条第一款)，对上诉案件不得作出不利于上诉人及其他被告人的判决或裁定。笔者认为，对原判决认定罪名不当的上诉案件作出处理时也不应违反此原则，
　　分析第一种观点。虽然《刑诉法》第189条第(二)项规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的。应当改判：”但对量刑不当的上诉案件来说，只有在量刑较重的情况下才能适用该项规定，由二审人民法院直接改判。对于原判决量刑偏轻的，则不能由二审人民法院直接改判，而应依据《刑诉法》第190条关于上诉不加刑的规定及最高法《解释》第257条第一款的具体规定，既不得直接加重被告人的刑罚，也不得以事实不清、证据不足发回重审。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。笔者认为，对于一审判决认定事实清楚、但认定罪名不当的上诉案件，同样也应当区分不同的情况：如果认为应将原判决较重罪名改为较轻罪名，或将数罪改为一罪或减少罪名的，而不加重原判决单个罪的刑罚或决定执行的总刑罚的，可以由二审人民法院直接改判。例如上诉人实施抢劫，为劫取财物而预谋故意杀人，或者在抢劫过程中为制服被害人而故意杀人，一审判决认定为故意杀人罪和抢劫罪，上诉后二审人民法院经审理认为事实清楚、证据确实充分的，可以直接改判抢劫罪。但如果认为应当增加罪名或将较轻罪名改为较重罪名，二审人民法院就不能直接改判。例如上诉人实施抢劫后为灭口而杀害被害人，一审判决认定为抢劫(致人死亡)罪，二审人民法院不能直接改为抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。理由如下：
　　其一是因为尽管增加罪名后，对上诉决定执行的刑罚仍不变，综合刑期与原判决相比未加重，但二审人民法院在改判时，必须要先对新增加的故意杀人罪决定量刑，然后再数罪数罚决定执行的刑罚，这仍然增加了对上诉人的刑罚，有违上诉不加刑原则。最高法《解释》第257条第一款第(三)项规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚”。那么，这种在决定执行的刑罚不变的情况下，通过增加罪名进而增加该罪刑罚的做法也应为上诉不加刑原则所禁止。
　　其二是不加重量刑但改判较重罪名的做法不利于被告方行使上诉权，有违上诉不加刑原则。因为原判决中存在的错误不是人民法院自己主动发现的，也不是人民检察院通过抗诉提出的，而是在被告人一方上诉后才发现的，如果二审人民法院直接纠正一审判决，增加罪名或改判较重罪名。在上诉人看来仍比原判决加重了其罪行，影响其充分行使上诉权。
　　因此，笔者认为，最高法《解释》第257条第一款第(二)项的规定过于笼统，这种不考虑改判前后罪名轻重的变化，一律由二审人民法院直接改变罪名的做法欠妥。
　　第二种观点考虑到了上述情况并作出了区别处理。最高法1993年8月12日所作的《关于上诉在原判认定的事实和决定执行的刑罚不变的基础上改变原判认定的罪名问题的批复》为此作出专门规定：“一、第二审人民法院审理后。如认为应当增加新罪名，或者将原判较轻的罪名改为较重的罪名，无论是否须加重原判的刑罚，均应发回原审人民法院重新审判；二、如认为应将原判罪名改为一罪，将原判所定较重罪名改为较轻罪名，或应减少原判所定罪名，并不须加重原判单个罪的刑罚或决定执行的总刑罚的，第二审人民法院可依法直接改判。”此批复符合上诉不加刑原则，对事实清楚、量刑适当、仅罪名认定不当的案件，没有一律由二审人民法院直接改变罪名，而是采取第二种观点，即区分罪名轻重分别作出处理。但对应增加罪名或改为较重罪名的上诉案件是否一定要发回重审呢?
　　这里欲结合一则实例进行具体分析。如贾某故意杀人案，贾某酒后掐死邻居家小女孩儿(四周岁)，在故意杀人过程，对小女孩儿有明显的猥亵行为，一审判决在犯罪事实部分认定了该猥亵行为，亦有证据支持，但在决定处罚时却只以故意杀人罪判处贾某死刑，未实行数罪并罚。该案上诉后，经审查认为原判决认定事实清楚，量刑也是适当的，只是遗漏了一个猥亵儿童罪，那么该案应如何处理呢?
　　笔者认为，首先，二审人民法院不能直接纠正一审判决，直接增加罪名，以故意杀人罪和猥亵儿童罪数罪并罚仍判处贾某死刑。理由前面已经分析过。
　　其次，该案认定事实清楚、证据确实充分，也不宜依据《刑诉法》第189条第(三)项的规定以事实不清、证据不足发回重审。而且贾某已被以故意杀人罪判处死刑，即使增加罪名，对其决定执行的刑罚仍不变，因此从提高诉讼效率、节约司法成本、实现刑罚的及时性的角度考虑，也可以不必发回重审再通过一审判决去纠正这个错误，而是采取第三种意见，对于这种虽然罪名认定不当，但不改变罪名或不增加罪名对案件影响也不大的上诉案件，姑且“听之任之”，作出维持原判决定。
　　再看对量刑不当的上诉案件的有关规定，最高法《解释》第257条第一款第(二)项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。”既然对事实清楚、证据充分、但量刑不当的上诉案件规定不得直接加重刑罚，也不得以事实不清或者证据不足发回重审，那么对事实清楚、证据充分、量刑适当、只是罪名认定不当的上诉案件为什么一定要发回重审呢?
　　因此，笔者建议在刑诉法或有关司法解释中作出规定：对原判决认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当、只是认定的罪名不当的上诉案件，如认为应当将原判决所定的数罪改为一罪或者减少罪名的，或者将原判决所定较重罪名改为较轻罪名，并不须加重原判决单个罪的刑罚或决定执行的总刑罚的，第二审人民法院可依法直接改判：如果认为应当增加罪名，或者将原判决所定较轻罪名改为较重罪名的，不得撤销第一审判决、直接增加罪名或改判较重罪名，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新理。如果认为原判决严重失当，必须依法改判的，也应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
　　坚持上诉不加刑原则可能会让个别案件的被告人“占便宜”，使一审判决中存在的错误得不到纠正，使被告人的一些罪行得不到追究，与刑法的罪刑相适应原则以及刑诉法的有错必纠原则相冲突，但这只是个别案件。从人权保障的角度考虑，坚持程序正义、实行上诉不加刑更有利于保障被告人的上诉权和辩护权，从而更好地保障和发挥上诉制度的作用，发挥二审的防错纠错功能。要杜绝或减少这些错误，需要一审法官增强责任心，提高一审办案质量；同时也需要检察机关认真履行审判监督职责，对有错误的裁定和判决及时提出抗