对非法证据排除规则的法哲学思考

　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)中关于非法证据排除规则的规定，弥补了刑事证据规则缺位的遗憾，极大地影响了我国非法证据规则制度设计的理论基础。
　　非法证据排除规则属于一种程序性制裁，所谓程序性制裁，是指“负责案件侦查、公诉和审判的官员违反法定程序时所应承担的法律责任”。非法证据排除规则是对侦查机关出现非法取证行为时的程序性制裁措施，侦查机关的非法取证行为不但会直接导致非法证据被排除，情节严重的还要追究相关人员的法律责任，建立非法证据排除规则可以极大地规范侦查机关的取证行为，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，特别是宪法性基本权利免受不法侵犯。但是，任何制度的设计都是有其弊端的，非法证据被排除可能会影响案件的侦破，甚至导致有些案件无法被侦破，这样就等于无视被害人的权利，被害人的权利无法得到及时的救济：同时，如果关键的证据被排除，有可能还会放纵真正的罪犯，对社会公共利益也是一种漠视。因此，非法证据的界定、排除的范围有必要考量犯罪嫌疑人、被害人的利益和社会利益的平衡，有必要考量司法正义的价值实现，尽量避免消极后果的发生。
　　
　　一、非法证据排除规则的基本原理
　　
　　任何规则的设置都要遵循相应的基本原理才能达到相应的法律效果，非法证据排除规则也是如此。一般来说，非法证据排除规则应当遵循以下基本法理：
　　
　　(一)设置合理的威慑强度，发挥最佳的威慑功能
　　非法证据排除规则就是对非法取证行为的一种制裁，所以其基本功能就是威慑，防止非法的取证行为。因此如何发挥其威慑功能是很重要的问题，不论是过度还是不足，都是一种低效率的制裁，不能发挥最佳的法律效果。麦考密克说过，“证据排除制裁导致原本会具有相关性和适格证据被放弃，从而当然会伴随相当大的成本”。因此，非法证据排除规则的设置就是要尽量发挥最佳的威慑功能，促使侦查人员在取证过程中，自觉地遵守法律的规定，避免取证结果被排除，降低司法成本。
　　
　　(二)要兼顾救济功能的实现，在被害人和犯罪嫌疑人之间保持利益平衡
　　非法证据排除规则目的是依法排除非法取得的证据，使犯罪嫌疑人的合法的权利免受不法侵犯，但是，关键证据的被排除，往往又会导致对被害人的利益保护的迟延和无效，进而使对不法取证行为惩罚的不利转而由无辜者承担。对犯罪的打击、对非法取证行为的惩罚和无辜者利益保护之间利益分配的不均衡这也是一种不公正，亚里士多德把不公正分为两类，“一是违法，一是不均”，“如若不公正就是不均等，那么公正就是均等”，因此，非法证据排除规则要兼顾其救济功能，保护无辜者的利益，使排除规则的利益分配趋于平衡，既确保司法正义的实现，又使非法取证行为得到惩罚。完善的制裁措施体系不应仅仅注重惩罚，更应当对权利被侵害者提供救济，使其利益得到一定程度的恢复或者补偿。也就是说，应当兼有制裁违法和保护无辜的双重功能。
　　
　　(三)保证判决结果的准确性，满足司法尊严的需要
　　非法证据的被排除就会增加无法得出准确判决结果的风险，“如果人们发现法院仅仅因为获得证据的方式的不适当而对可靠的证据忽略不计，尤其是在这样做将会导致对犯有严重反社会罪行的人作出无罪判决的情形下，人们对法院的普遍尊崇肯定会遭受损害，由于侦查机关违法的取证导致犯罪可能不被追究，就会导致司法尊严的丧失，无法满足社会利益的需要，因此非法证据排除规则还要考虑合理的非法证据被排除的限度问题，尽可能地保证判决结果的准确性、及时性，维护司法行为和司法判决的尊严。
　　
　　(四)在法律责任的承担主体上，既要有集体责任，也要有个体责任
　　现代法治强调的是罪责自负，责任主体对自身的过错独自承担应有的制裁后果，不同于古代的连坐、株连，一个人的过错要有相关的集体来承担，集体责任是不合理的，不公正的，现在，不管是民事责任，还是刑事责任，采取的都是罪责自负的原则。但是也有例外。对于有些行为过错仍然需要集体来承担责任，比如公务员、司法人员等公职人员的公务行为，其过错需要集体来承担，实现对利益被侵害方的最大保护：这也是让公务员积极履行公务的需要，“由于公务人员行使公权力的行为一般并不会得到与其行为相当的经济利益，但是，一旦他们热情执法的行为侵犯了个人的宪法权利，就必须独自承担因其错误行为而产生的所有损害”。为了有利于公务人员积极履行公务，往往实行集体负责制，免除公务人员个体的责任。但是，制裁的威慑效果的最佳发挥一般需要不利后果由行为实施者来承担，对于非法证据排除规则来说，如果违法取证者并不承担任何责任，防止非法证据行为的发生将会是一句空话，因此，需要通过集体内的个体责任追究将违法的不利后果由个体来承担，以实现非法证据排除规则制裁效果的最大化，
　　
　　二、两《规定》对非法证据排除规则的完善
　　
　　《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》关于非法证据排除的规定，完善了我国的刑事证据规则，使非法证据排除规则有了巨大的变化和突破，主要表现在以下两个方面：
　　
　　(一)扩大了非法证据排除的范围
　　除了以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法获得的犯罪嫌疑人和被告人的供述、被害人陈述和证人证言要排除以外，《办理死刑案件证据规定》中对于明显违反法定程序或取得其他证据也可以加以排除，具体包括：经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查、搜查、提取笔录，不能证明物证、书证来源的：作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的：勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的：不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件等等。这些规定目前虽然只适用于死刑案件，也依然是一种突破。《非法证据排除规定》在非法证据排除范围问题上虽然只是作了原则性的规定，但是除了非法获得的言词证据，也增加了关于非法取得的物证、书证的排除规定。
　　
　　(二)规定了非法证据排除的程序
　　非法证据排除规则关键是要有具体的排除程序来明确程序的启动，明确证明责任的分配、设置科学的证明标准，以及规定裁判的程序，如此才能保证制裁功能的充分发挥。《非法证据排除规则》首次尝试规定了非法证据排除的操作程序，第一次把侦查行为的合法性作为独立的裁判对象纳入法庭的审判活动中，这也说明程序性制裁机制在我国法律体制中得到初步的确立。排除程序的规定主要是：首先由被告人承担启动对证据合法性进行调查的证明责任，如果被告人提出审判前的供述是非法取得的，法庭应当进行审查。如果合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查：对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。其次是由控诉方对被告人的审判前供述的合法性承担举证责任，还明确了相应的证明标准。也就是说，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始讯问过程的录音录像资料或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；第三，在上述方式采取之后仍然不能排除有刑讯逼供嫌疑的，公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证，对供述取得的合法性问题予以证明；最后由法庭对被告人在审判前所作供述的合法性问题依法作出裁定，
　　
　　三、非法证据排除规则的不足与局限性
　　
　　结合前述的关于非法证据排除规则的基本法理，可以看出，两《规定》关于非法证据排除规则的规定还有一些不足，主要表现在：
　　
　　(一)在非法取证后果承担方式上，缺失个体承担责任的规定，无法根本性地杜绝违法取证行为
　　根据《非法证据排除规定》第2条、第14条的规定可知，一旦侦查机关取得的证据，经依法确认为非法取得的言词证据、物证、书证，应当予以排除，不能作为定案的根据；也就是说对于侦查人员、检察人员的非法取证行为，就将面临证据被排除的不利后果。但是，作为非法取证行为的实施者却不会受到任何制裁，其个人利益不会受到不利的影响，也只有在非法取证行为达到一定的严重程度，根据刑法规定承担相应的刑事责任，一般的非法取证行为将不会对非法取证行为实施者进行制裁，非法取证行为中个体责任的缺失，违背了罪责自负的责任原理，不利于《非法证据排除规定》制裁效果的发挥。
　　
　　(二)对于非法取得的物证、书证排除规则的规定过于原则
　　从两《规定》的规定可以看出，要针对的是非法言词证据的排除而言的，对采用刑讯逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述等非法言词证据，经依法确认，予以排除，不能作为定案的根据。而对于物证、书证，《非法证据排除规定》第十四条规定：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。对于非法取得的物证、书证的排除作了很原则的规定。这样很难使非法搜查、非法扣押、非法查询冻结等非法取证行为得到有效遏制：特别对于所谓的“毒树之果”也不会有太大的法律制裁效用。基于口供的独特魅力，侦查机关钟情于“有供到证”的办案模式，通过犯罪嫌疑人的口供来取得其他关键的物证、书证，已达到证明案件事实的目的。如果对于通过非法的言词证据获得的其他物证、书证并没有严格的确认、排除。也就使对非法言词证据的排除流于形式。
　　
　　(三)救济功能缺失，可能导致对被害人的利益、社会利益的保障失衡
　　非法证据被排除。有可能导致犯罪不被追究。非法证据排除规则的制裁结果反倒实际上对犯罪者有利，使被害人的合法权益失去了保障，使社会利益失去了保障。正如艾玛教授所说，“当凶手带血的刀子被提交时，不仅是政府从中获益，而且当基于可靠的证据，那些侵犯人身和财产真正实施犯罪的人被适时定罪时，人民也从中获益。”犯罪被追究，同时也意味着被害人的利益和社会利益的被保护，非法证据排除规则在制裁非法取证行为的同时却剥夺了犯罪被追究时被害人和社会利益被实现的可能性。从根本上来说，非法证据规则规定对非法证据予以排除，绝对不是为了保护犯罪嫌疑人、被告人不被定罪，其目的是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不被司法机关的非法取证为所侵犯。因此，非法证据排除规则应当着力于如何防止非法取证行为的发生，如何维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不被侵害，而不是避免犯罪嫌疑人、被告人不被定罪。如果非法证据排除规则，使“有罪的人比无辜的人获益更多，不仅是不正当的，而且与权利法案的实体和救济的逻辑相矛盾。”
　　
　　四、克服非法证据排除规则局限性的几点建议
　　
　　笔者认为可以从以下思路人手，来克服非法证据排除规则的不足：
　　
　　(一)建立个体责任与集体责任相结合的责任机制
　　非法证据排除规则排除非法证据，使其不能作为定案的根据，其影响的是案件的审判结果，而对于侦查人员个体的影响是微乎其微的，如果非法证据排除规则的制裁结果对非法取证者没有什么不利的作用，那么又如何杜绝非法取证行为呢?反过来又如何能保证非法证据排除规则的功能的有效发挥呢?因此，很有必要把非法证据排除规则“看作是让警察机构强迫其成员服从程序规范的制度设置。”为了使非法证据排除规则对司法机关的非法取证行为有真正的威慑效果，侦查机关、检察机关应当依据非法证据排除规则建立内部的惩戒机制，按照“罪责自负”的原则，对侦查人员、检察人员的非法取证行为进行责任追究，从而对非法取证行为进行有效约束。
　　
　　(二)科学界定非法证据排除的范围，对物证、书证排除规则要具体化，杜绝侦查人员对“毒树之果“的期盼
　　非法证据排除规则的目的并不是排除非法证据使其不能作为定案的根据，非法证据排除规则的设置是和一定的法律价值取向相联系的，这些法律价值主要包括“国家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，财产权利的坚持、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等等”。因此，非法证据排除规则的根本目的是保护犯罪嫌疑人、被告人、被害人等的合法权利免受司法机关非法取证行为的侵害，实现对公民的合法权利受到平等保护的价值追求。笔者认为，对非法证据的排除，不能拘泥于证据的形式，而应当以非法取证行为后果的严重程度为标准。因此，有必要依据非法取证行为的违法方式对非法证据进行分类，陈瑞华教授主张将非法证据分为三类：“一是违反宪法的证据，二是一般的非法证据，三是技术性的非法证据。”其中违反宪法的证据，是指明显侵犯公民的宪法性权利而获得的非法证据，对于侦查人员通过非法侵害公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等宪法规定的基本权利获取的指控犯罪的证据，应该是危害最严重的非法证据，理应予以排除，不能作为定案的根据，使侦查机关承担相应的不利的后果。而不应当拘泥于证据的形式，只排除非法的言词证据，对其他证据采取一种默认的态度，这必将导致侦查人员偏爱于“由供到证”的侦查模式，隐含着对“毒树之果”的渴望。
　　
　　(三)侦查、控诉职能的整合，实现诉讼目标的统一化
　　我们说按照“罪责自负”的原则，通过侦查机关的内部惩戒机制来对侦查人员个体的非法取证行为进行制裁，使个体来承担不利的后果。根据刑诉法的规定，公安机关、检察机关两个机关的诉讼目标并不完全一致。审判的最终结果和侦查机关的侦查行为没有直接的联系，侦查机关并没有直接受到控诉不能得不利影响，如此一来，就很难使非法证据排除规则真正能够威慑到侦查机关的侦查取证行为。侦查机关和控诉机关的诉讼目标不一致，其主要原因就是我国的松散型的检警体制，要想改变这种关系，很有必要考虑改变松散型的检警体制，构建检警一体化的侦查模式，侦查、控诉职能一体化，侦查行为服务、服从于控诉的需要，如果因为非法证据被排除导致控诉的失败，侦查机关和检察机关共同承担对其不利的法律后果，非法证据被排除将对其晋升晋级、评先评优产生直接的影响，如此非法证据排除规则才会对非法取证行为发挥真正的威慑功能。
　　
　　(四)设置非法证据排除的例外规定，实现社会利益、无辜者利益的最大化
　　如果定案的关键证据由于非法取证行为被排除，导致被告人无法被定罪，有可能使真正实施犯罪行为的人从中受益。结果是由于侦查机关的非法取证行为，导致法律对被害人、社会利益保护的不能。因此，对于非法证据排除规则来说。应当有例外的考虑。兼顾保障被害人利益、社会利益的实现。麦考密克在谈到美国非法证据排除规则时，认为非法证据排除的例外包括“污点的稀释、介入的非法行为、不可避免的发现、善意、为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据。”其中污点的稀释规则就是指起初的非法取证行为对证据的影响不会导致该证据的被排除，认为证据上的污点相当微小。即使采纳这些证据并不会危及法院的尊严；介入的非法行为规则是说。即使侦查人员有非法的取证行为，但是犯罪嫌疑人有进一步实施了犯罪行为，那么该非法证据可以不被排除：不可避免的发现规则是说即使某个证据即使不违法，侦查机关依然可以依法获得，那么该证据也不被排除：善意规则是指如果侦查人员不明知自己的取证行为违法而获取的证据，也可以作为定案的根据；为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据规则允许为了交叉询问和弹劾在审判中作证的被告而使用不适当获得的证据证明被告有罪。我们也可以借鉴这些原则，设置非法证据排除的例外规则，平衡非法证据排除规则的利益流向，实现社会利益、无辜者利益的最大化。
　　
　　注释：
　　[1]陈虎：《程序性制裁之局限性一以非法证据排除规则为例的分析》，载《当代法学》2010年第3期。
　　[2][美]麦考密克：《麦考密克论证据》。汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第316页。
　　[3][古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2003年版，第96-97页。
　　[4]陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》，载《现代法学》2004年第1期。
　　[5][美]麦考密克：《麦考密克论证据》，汤雏建等译，中国政法大学出版社2004年版，第318页。
　　[6][美]波斯纳：《对刑事诉讼中控方非法行为的过度制裁》，陈虎译：《诉讼法学研究(12)》。中国检察出版社2007年版。
　　[7][美]艾玛：《宪法与刑事诉讼》。房保国译，中国政法大学出版社2006年版，第50页。
　　[8]同上，第79页。
　　[9][美]约翰·卡普兰：《非法证据排除规则的限度》，陈虎译，陈兴良主编，《刑事法评论(22)》，北京大学出版社2008年版。
　　[10][英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版。第920页。
　　[11]陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载《法学》2003年第6期。
　　[12][美]麦考密克：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第346-353