论分层的犯罪体系与多元的犯罪概念

　　犯罪构成体系是刑法研究具体问题的方法论，对罪与非罪、此罪与彼罪的判断至关重要。是刑法学研究中充满争议和挑战的问题。
　　犯罪构成理论的建构，离不开犯罪概念理论的支持。一方面，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化：另一方面。犯罪构成通过影响犯罪的概念来左右个案的判定。不同的犯罪构成体系由于结构、特征的差异，会推导出具有不同意义的犯罪概念，在某些具体问题上，国内外理论存在较大差异。本文结合我国的犯罪构成体系，并以具体案例来解析、讨论犯罪概念在具体定罪上的意义，以此帮助我们更全面客观地对待现有的四要件体系。
　　
　　一、我国模式的介绍
　　
　　(一)四要件体系的内容
　　我国的犯罪体系由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个部分组成，是四要件共同齐备的闭合式构造。其基本特征是经验论的、整体主义的：犯罪构成诸要件互相支撑。彼此印证。形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的正体系，这样的犯罪论观点，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。
　　
　　(二)四要件体系的特征
　　第一、事实判断和价值判断为一体。在我国，事实判断和价值判断同时、同步进行。对事实的认定包含价值的选择，二者构成一个统一整体。
　　第二、虽然明确“主客观统一”是基本原则，但逻辑层次不清。一方面，我国传统理论没有明确主客观要素的区分，而是一般性地将主客观要素纳入四要件中，且主体要件同时包含主观要素和客观要素；另一方面，主观要件与客观要件的排列顺序存在问题，虽然大多数学者主张从客观到主观的判断方法，但平面的犯罪构成体系本身无法体现这种排列顺序。
　　第三、形式和实质判断相结合，对犯罪的认定。“既是第一次判断，也是最后判断，即终局性的判断，所以，一次犯罪构成判断结束之后，就意味着有罪和无罪被最终认定，而不可能有行为客观上构成犯罪，但行为人由于某种原因(如没有大到刑事责任年龄)并不承担刑事责任之类的情况存在。”
　　综上。我国的犯罪构成理论属于平面型理论。四要件之间的顺序性不强，没有层次性。如下图所示，“从诸要件的相互关系上看，一个要件的成立依赖于其他要件的成立；同时，一个要件不成立，其他因素也就失去了作为犯罪构成要件的意义。”，“我国的四要件体系中，各要件之间互为前提。具有相互循环、环环相扣的性质，故而一环不存，整体链条便断裂而无法存在。”
　　
　　
　　(三)犯罪的概念
　　我国的犯罪构成体系直接导致犯罪概念的单一化。换言之，只有符合全部犯罪成立条件的行为才能被称为“犯罪”，而仅仅具有违法性的行为，不能以“犯罪”论之。例如在运输、制造毒品案中，若行为人只有13岁。则不具备犯罪主体要件，则运输、制造毒品罪的客观要件、主观要件、客体要件这三个要件。就都不存在了；既然犯罪构成的四个要件都不存在，那么认定甲是“犯罪”与“犯罪人”就缺乏实体性依据：既然犯罪构成的四个要件都不存在，自然也就不能像德日刑法理论中那样，认为甲只符合部分要件从而构成“犯罪”。应该说，“由于平面的犯罪构成体系的缘故”，我国“所得出的犯罪概念一律都是最终的、唯一的犯罪概念，即包含了德日刑法中的构成要件符合性、违法性和有责性(甚至还包含有客观处罚条件内容)的全部内容。”
　　
　　二、认定犯罪的具体差异
　　
　　(一)共犯的刑事责任
　　不同意义的犯罪概念，对于共犯的认定以及部分以另一种犯罪行为存在为前提的犯罪具有非常重要的意义。在共同犯罪理论中，中日刑法间的差异主要体现在主犯的刑事责任年龄问题上。在多人实施犯罪的情况下，正犯并未达到相应的刑事责任年龄，其余共的刑事责任应当如何判定?
　　【案例】13岁的甲勾结17岁的乙共同实施犯罪，甲潜入丙家实施盗窃，乙在外面望风，后甲盗得5000兀。
　　根据中国刑法理论，帮助犯作为狭义共犯要受到处罚，不仅自身必须达到刑事责任年龄，还要求实行行为人的行为构成犯罪。13岁的甲亲手实施盗窃行为，虽然其行为达到犯罪成立所要求的社会危害性，但甲不满16岁，不符合犯罪成立的主体要件，因而不构成犯罪。在这种情况下，即使乙达到了刑事责任年龄，但因为不存在“没有正犯的共犯”而无法对乙的行为以共犯论处，加之乙并无其他实行行为，故也不成立其他犯罪。然而本案中，被害人丙确实遭受了5000元的财产损失，法益侵害已然构成，若甲乙均不构成犯罪，结果显然不妥。
　　相同的问题，在德国和日本的处理就截然不同。德日刑法是三阶层的犯罪构成体系，因而犯罪的概念可存在于不同层次上。如前所述，若将犯罪理解为“符合构成要件且违法的行为”，那么对本案的处理将会更加周全。本案中，甲虽然没有责任，但其行为具有违法性，属于“符合构成要件且违法的行为”，那么甲和乙在这个层面上就构成共同犯罪，甲是正犯，乙为甲提供了物理和心理上的帮助，成立帮助犯(从犯)。在这个基础上，由于甲未到刑事责任年龄，因此免于刑事处罚，不构成犯罪。而乙已至刑事责任年龄，应承担相应的法律后果。如此分析，乙以从犯的身份受到刑事处罚，从理论和实践两个角度都可以解释清楚。
　　同样，如果是教唆犯已经达到刑事责任年龄而主犯没有达到，问题的处理也是如此。推而广之，如果说犯罪是“符合构成要件的行为”，那么教唆正当防卫、紧急避险等行为也符合构成要件，因此，教唆他人实施正当防卫或紧急避险的行为也成立犯罪，显然不合理：反之，如果说犯罪是符合构成要件且违法的行为，教唆他人正当防卫或紧急避险就不构成犯罪。另外，如果认为犯罪是符合构成要件，违法且有责的行为，那么教唆13岁儿童杀人的行为。由于13岁儿童未达刑事责任年龄，行为不构成犯罪，根据共犯从属性原则。教唆者也不构成犯罪。且不论不同犯罪概念的利弊，此处一斑窥豹，可知犯罪概念对犯罪认定的重要影响。
　　
　　(二)特定犯罪
　　刑法分则中有些犯罪以另一种犯罪的成立为前提，如果将作为前提条件的“犯罪”理解成我国理论下的概念，会导致刑罚上的漏洞。笔者以窝藏、包庇罪为例展开论述，其它犯罪在此问题上的分析基本相同。
　　窝藏、包庇罪的法益是犯罪侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法作用。问题在于，如果公安、司法机关启动了司法程序之后，发现被窝藏、包庇者没有达到刑事责任年龄或为没有刑事责任能力的精神病人，窝藏、包庇者是否仍然构成窝藏、包庇罪?
　　按照中国刑法理论对犯罪概念的理解，犯罪必须是完全符合犯罪构成的行为，因而没有达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人的行为不会被评价为犯罪，那么，包庇、窝藏者也因此不构成犯罪。相反，德日刑法理论认为前一种行为“符合构成要件且违法”，即使没有责任，也应该被纳入“犯罪”的范畴，因此后面的行为构成包庇、窝藏罪。
　　笔者认为，客观方面，行为人的窝藏、包庇行为的确妨害了公安、司法机关的正常司法活动，同时主观上也不排除犯罪的故意，虽然被窝藏、包庇的人不构成犯罪，行为人仍应构成窝藏、包庇罪，并且承担既遂的刑事责任。因此问题的关键是如何解释窝藏、包庇罪的对象，即“犯罪的人”。
　　按照我国《刑事诉讼法》第12条的规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这里的“犯罪”实际上是指同时满足我国犯罪构成四个要件的行为。但若作此理解。在法院宣判后。犯罪人会被依法关押，除非越狱，否则根本不存在窝藏、包庇的情形，如此窝藏包庇罪就形同虚设。没有存在的价值了。
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　　因此。这里的“犯罪”只能理解为一种犯罪行为，即侵害法益的行为，至于这种行为及其结果是否可以归责于特定的行为人，是有责性讨论的问题。实际上。只要行为造成了法益侵害，刑法就有必要对其进行规制，如果另外一种行为对这种危害社会的行为进行了保护，这种行为也应受到相应的处罚。可见，在如窝藏、包庇等以一种犯罪行为成立为前提的犯罪中，前一种犯罪不要求满足所有的要件，只要在客观上具有一定的社会危害性，具有将其归责于不特定人的特征即可。即使具体的行为人因为责任阻却事由不受处罚，也不影响后一种行为成立犯罪。
　　其实，我国刑法学界对此问题早就有过表态。如《刑法》第20条第3款中的“暴力犯罪”，学者一般都不将其理解为“符合全部犯罪构成要件”的暴力犯罪，而主要理解为一种“暴力行为”。另外，《刑法》第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，学界一般都理解为是行为人实施了“盗窃、诈骗、抢夺行为”，并不要求必须“数额较大”，也不要求行为人达到构成盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪的程度。
　　
　　三、反思及构想
　　
　　通过上述具体分析可知，我国平面的四要件体系只能推导出单一的犯罪概念，导致在个案认定中不当缩小刑罚处罚范围。鉴于此，笔者主张在我国树立不同意义的犯罪概念。
　　
　　第一、“犯罪”就其本身的文意理解。就应有两个层次的含义。
　　一方面，判断某种行为是否构成犯罪，与判断特定的行为人是否犯罪，二者有相当大的区别。前者强调一种纯粹客观的评价，即某种行为是否对社会造成了危害。是否侵害了刑法所保护的法益，是否已经达到值得刑罚处罚的严重程度：后者则强调是否能将危害行为和危害结果归责与行为人，是否能将行为人称之为“罪犯”，是否能要求由他而非其他人来承担危害结果。“将犯罪的判断过程区分为行为可罚性判断和行为人可罚性判断具有重大的现实意义，这种层序性的区分就使得犯罪具有了多重含义。”
　　另一方面，“犯罪”的含义也有抽象和具体之分。前者是一种笼统的概括，后者是具体化到某一个人的犯罪。例如在论述“杀人”这种犯罪时。抽象意义上的犯罪是指“任何人的杀人行为都因侵害他人的生命法益而构成犯罪”。具体意义上的犯罪是指“甲杀害乙的行为，因侵害了乙的生命法益而构成杀人罪”。抽象和具体的犯罪概念间的关系。类似法益和犯罪客体之间的关系。前者并不要求进行主观归责。行为只要造成法益侵害。就可以被评价为“犯罪”。实际上。这种抽象意义上的“犯罪”完全能够涵盖刑法之本意，只不过在具体案件中，必须要确定相关责任人，故通常我们接触到的都只是具体意义上的“犯罪”概念。
　　
　　第二、不同意义的犯罪概念已经被立法机关所认可，因此对“犯罪”多种含义的理解并不会违反罪刑法定原则。2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》明文规定：“《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”以上立法解释的意义，不仅在于解决了实践中的具体问题，更重要的是认可一种观念——刑法中的“犯罪”一语，并不一定是指完全具备某个犯罪构成四个方面要件的概念，也可能是指具备某种犯罪客观要件即犯罪行为的概念。
　　
　　第三、追求个案结论的合理性。应当是犯罪理论的终极目的。如前所述，在共犯和特定犯罪的判断中，如果坚持我国传统理论的观点，会导致在最后判定上的不合理。即使在司法实践中法官或检察官也认定了相关罪行，但在理论上缺乏相关依据。因此，从犯罪构成理论的作用来看，也应该坚持不同意义的“犯罪”概念。
　　综上所述，按照传统刑法理论的理解。平面型的犯罪构成体系会导致我国的“犯罪”概念的单一性，而具有逻辑的多层次性的德日体系为多元化的犯罪概念提供了途径。但由于法律背景的重大差异，直接引入国外理论并非首选。进一步完善我国的四要件体系是个漫长的过程，与此同时，我们在现有的模式下不能忽视个案的正义性。笔者基于我国的四要件体系，强调一种对“犯罪”概念的灵活理解。也不失为一种折