劳动规章基本问题研究

□ 徐金锋

（浙江农林大学，浙江 杭州 311300）

劳动规章基本问题研究

□ 徐金锋

（浙江农林大学，浙江 杭州 311300）

工作规则 （劳动规章制度）因更多体现用人单位意志而对其法律定性存在极大的争议，有契约说、法规说等不同理论学说，且不同国家地区对此问题的认知也存在较大差别。改革开放至今，经济改革的结果是将各种不同性质的企业与劳动者推向市场，并在此期间制定了大量配套的企业制度。本文认为，包含有劳动条件的工作规则的本质是用人单位 “单方意思表示”行为，此类工作规则的生效、变更等皆需由劳动者承诺为要件，而非实体性工作规则则应当实行企业自治。

工作规则；劳动合同；经营自主权；合意

工作规则，在我国又称劳动规章制度。①我国企业、劳动法律、法规诸多规范等皆以“劳动规章制度”称。如《全民所有制工业企业法》、《城镇集体企业条例》、《公司法》、《乡镇企业法》、《合伙企业法》；《劳动法》、《劳动合同法》、《集体合同法》、《最高院劳动争议司法解释》（一）、（二）等等。其中《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”1959年世界劳工组织（ILO）特别委员会报告书对其下的定义是：“ 企 业 界 对 Works rules，Company rules，workshop rules，rules of employment之称号，供企业之全体从业员或大部分从业员适用，专对或者主要对就业中之从业员至行动所制定之有关工作规则”。［1］（p136）“而用人单位内部劳动规则，有的国家和地区称雇用规则、工作规则或从业规则等，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。”［2］（p206）

由于工作规则看似国家法律规范，又仅在企业内部有效，制定主体不仅缺乏公权力的支撑，同时工作规则的出台往往缺乏足够的劳工意思参与，使得对其定性往往扑朔迷离，各种观点学说众说纷纭。本文结合主要学说略作分析。

一、工作规则定性的主流学说

⒈契约说。“工作规则系由雇主单方制定或变更，本来只是一种单纯的社会规范，嗣后经劳工之同意，成为劳动契约之内容， 而得以规律劳工或劳动关系。”［3］（p227）契约说中的代表性学说有⑴纯粹契约说：此说认为工作规则将一般契约条件定型化，其本身仅属于一种事实的存在，必须透过劳资双方合意，才具有法的意义。故工作规则如果已经向劳动者进行了公示，劳动者即使不完全知道其内容，工作规则仍成为劳动契约的内容，发生法律拘束力。⑵事实规范说：“在近代法原理之下，个人受到法律上拘束力之场合，惟限于国家或经其授权所制定之法规范，以及基于个人自由意思所缔结之契约。而工作规则纯系雇主一方制定之劳动条件的基准，如将之认为是法规范，无异与近代法原理背道而驰。现实上，工作规则是一种规律劳动条件的社会规范，仍须得到劳工明示或默示同意，才能产生拘束劳工的效力。”［4］（p279）⑶事实上习惯说：鉴于工作规则已将各个劳动契约之共通条件予以制度化定型化，则各个劳工对于工作规则之每个条款是否理解其意义？是否有受其规范之意思？并非问题之重心所在，而应认为一般劳资关系中，普遍存在有一种日本民法第92条所指之“事实上的习惯”（按日本民法第92条规定：“于存有不违反法令中有关公共秩序规定之习惯之场合，如认为法律行为当事人有依该习惯之意思时，从其习惯”）。亦即除非劳工有反对之意思表示，否则工作规则之内容就转化成为劳动契约之内容。由上可知，事实上习惯说是运用“附合契约”或“定型化契约”（尤其是一般契约条款）之理论，来说明工作规则之法律性质。［5］（p278－279）

⒉法规说。法规说认为：工作规则可以不考虑劳工的真实意愿，仅仅因为工作规则事实上已经具备了强大的拘束力，这种拘束力正是社会法规的 “制度的性格”，故而工作规则具有法规的性质。法规说具有代表性的学说主要有⑴经营权说：此种学说于第二次世界大战前即已成立，认为雇主单位作为工厂资本的所有权人，故需支配生产手段，设定劳动秩序，换言之，鉴于企业经营的需要，雇主单位对于企业内一切物的、人的关系具有经营指挥权（经营自主权），而基于此经营指挥权，由雇主单方制定的工作规则，便有了法规的特性。⑵习惯法［6］（p281）说：工作规则是企业内之社会规范，现实上，由雇主以其统制力来确保工作规则之执行，至于原为社会规范产生发的确信，而是因为劳动基准法基于保护劳工之目的，乃赋予工作规则有法的效力，盖为了使雇主及劳工遵守工作规则，同时防免雇主恣意苛待劳工，赋予工作规则法的效力实有必要。

⒊根据二分法说。此说将工作规则之内容分成两部分，其一为关于工资、劳动时间等狭义之劳动条件部分，此部分之工作规则，必须获有劳工同意方能生效；其二是劳工就业时必须遵守之行为规律，此部分是雇主依其指挥命令权制定，只须告知劳工即能生效。如依此根据二分说，雇主嗣后欲单独变更工作规则时，若系有关于狭义劳动条件部分，自须得到劳工同意方能生效；反之，若仅属行为规律之部分，雇主只须告知劳工即可生效。［7］

二、国内学者对工作规则定性的探讨

国内对于工作规则的研究十分稀少，针对其定性的各种表述很难将其总结为学说。“在我国，一般认为，内部劳动规则虽然被称为厂规厂法，但并不是法律，其效力只是来自法律的赋予。”［8］（p211）其理由主要有：⑴内部劳动规则是法律规范的延伸和具体化。⑵内部劳动规则是劳动合同的附件。⑶内部劳动规则是实现劳动过程的自治规范。受我国台湾地区著述的影响，我国有学者认为工作规则在性质上属于“格式条款”，②契约说（定型化契约）学者认为，劳动规章属于定型化契约，将劳动规章告知、公示义务作为定型化契约条款之事前开示原则之表征。而日本学者菅野和夫、下井隆史适用定型化契约理论重新诠释“秋北巴士事件”之判决，指出“若干企业（例如运送业、保险业）之交易方式，已将其契约内容予以定型化处理（例如运送契约、保险契约），称为一般契约条款，通常除非当事人有反对之意思表示之外，不问当事人是否知悉条款之内容，均推定当事人有依据条款而缔约之意思表示，这种交易方式可说是该企业内之事实上习惯或习惯法，此亦即为一般契约条款发生拘束力之源头所在。然而，为保护公众之权利，一般契约条款应遵守‘事前开示原则’及‘内容合理原则’。而由秋北巴士事件判决之文字观之，‘经营主体与劳工间质劳动条件依工作规则而定一节，已称为事实上之习惯，爰可承认其法规范性’显见最高法院有意借用一般契约条款法规范性理论来说明工作规则之性质，因此，上开判决要旨所采之立场，可命名为‘定型化契约说’，属契约说之一支。”（见［日］本多淳亮.劳动契约·就业规则论［M］.第211－220；转引自许必齐，絲钰云.论劳资争议类型与处理机制［M］.台湾司法院。2003.298.）可见，一般契约条款（习惯法说）与法规说产生的拘束力究竟有何区别仍值得深入研究。主要是基于工作规则的形式而言，规格化和定型化的特点，与格式条款的形式相合。格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不再“重复使用”。就劳动规章制度的整体内容而言，是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个别劳动合同的共同内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款之形式无异。［9］同时也有学者谨慎提出，工作规则的性质应当属于私力规范，根本不能成为具有法律拘束力之公力规范，而工作规则之私力规范又经社会法、劳动法制度化，成为独立的劳动法之相应制度，如同集体合同一样，属于劳动法上之独特制度，其效力在于不违反法律、行政法规和相关政策的前提下，对于本单位员工具有相应的约束力，这种约束力非法律上的约束力，是否得到司法上的肯定或支持须经相应法律程序才知分晓；同样，是否能够得到行政执法部门之认可无异议存在，倘若劳动者之申诉或者劳动行政执法之纠偏存在，显然，工作规则之约束力不仅不存在，而且用人单位还须承担相应的法律责任。［10］（p345－346）

国内相关著述稀少，但上述研究结论业已触及工作规则法律问题的根本，尤其是个别学者的反思不仅具有深度且具有一定人文关怀的成分。

三、对两大类学说的简评

对契约说，其优点在于能立足劳工个人本位，主张雇主与雇员之间的地位平等，工作规则依照双方意思合意而达致成立生效，极具近代民法崇尚个人自由平等的精神。但契约说仍有未能自圆其说之处，关键在于两方面：其一，劳动者进入雇主单位时工作规则制定在前，未有合意，何来效力？按照黄越钦教授的说法，“盖此说所主张当事人之间合意云云，实际上乃是一种意志，极不妥当，其所称雇主与受雇人间设立工作规则其内容效力所由发生之意思合致，事实上并不存在，受雇人大多数都是在受雇之后才知悉有此等规则存在乃至于常常有受雇后仍不知有此等规则者，同时雇主对此等规则又可依一方片面的意思随时变更，与此等情形，契约说即无法解释之。”［11］（p138－139）其二， 过于抽象的问题。“对于大多数劳动者而言，不论是缔约前或缔约后，工作规则的制定与变更相对独立，两者并不完全切合，尤其是资本至上的年代里，将工作规则视为定型化劳动契约之内容，或者劳动者缔约时之符合内容显然是不科学的。”［12］（p343）

对法规说，其优势在于切合“实践”，除去对该“实践”应然与否的价值判断，法规说很好地自圆了工作规则效力的来源，更符合资方主导的优势地位经济特征。本文不赞同法规说，原因在于法规说理论指导下的工作规则有淡化、分解劳动合同的危险，甚至否认“身份到契约”的成果。理由有二：其一，从公法层面来看，制定法律规范的权力为国家公权力机构所垄断，雇主单位并没有制定法律的权利。同时制定程序、适用范围等都不能符合制定法律的要求。其二，从私法角度来看，法人较自然人的法律地位并无优越性。同时从权利位阶层面来看，企业经营自主权属于私法人私法自治的权利，而劳动者权利属于宪法所直接赋予的基本权利，后者更具有优位。

本文赞成根据二分法说，笔者认为对于包含有劳动条件的工作规则在法律上应当定性为雇主单位的单方面意思表示，能否对劳动者产生约束力，尚需得到其承诺；而对于企业内部治理规则（非实体性事项）而言，则应当允许企业在尊重劳动者权益的前提下实现自治。理由有：第一，工作规则应当属于民事法律行为，自然应当遵照民事法律规范，就契约说而言，因劳工加入单位的时间各有不同，无法判断是否形成合意。也不应当简单地将其归纳为“格式条款”，按照格式条款基本做法是“take or leave”，则凡未离开该企业的员工自然可以理解为已经接受该格式条款，其本质与法规无异。故而只有将包含有劳动条件工作规则理解为要约更为合适。第二，符合国情。过去近30年的法制工作在某种程度上旨在契合“从身份到契约”的进程，将劳动者从计划经济体系下单位统制格局中解放出来并以契约拘束劳资双方，按照劳动者自己的意思决定而拒绝强加指令，工作规则自然应当符合并体现这种趋势。第三，符合劳动法的精神。作为社会法代表，劳动法审视劳资不均等的现实，并重点保障劳动者权益，劳动法的作用在于抑制而非附和。法规说所谓社会统制权的本质是劳资关系中资方存在的天然优势，本已导致地位不平等、劳工从属性等现实，若进一步强化其优势，必然导致劳工地位下降及其权益受侵害。第四，投资者及其代理人（管理者）基于资产监管而实施的资产管理、生产控制、劳动秩序控制等行为在本质上也是所有权行使的方式，若工厂内事无巨细皆由劳工民主决定，同样会导致股东权利主体的模糊，故而应对工作规则善作区分。

综上，进入本世纪以来，通过对劳动及社会保障领域完善各类立法，不断加大对劳动者的保护力度。2008年正式生效的《劳动合同法》第4条有关工作规则问题的规定较之计划经济时代的指令式工作规则及 《劳动法》等皆有了较大的进步。但在学理上就工作规则之定性一直以来就未能有定论，导致在立法、司法实践、企业经营中适用劳动法律时存有较大的分歧，故而结合国情对其法律性质给予界定，探索符合本国国情和经济发展的路径，不断推动我国劳动法的立法完善，促进我国劳动关系的和谐稳定，实有必要。

［1］黄越钦.从劳工法探讨企业管理规章之性质［J］.政大法律评论，（17）：65；黄越钦.劳动法新论［M］.中国政法大学出版社，2003.

［2］［8］王全兴.劳动法学［M］.高等教育出版社，2004.

［3］（日）本多淳亮.劳动契约·就业规则论［M］.日本株式会社一粒社，1981.171.转引自丝钰云，许必奇.论劳资争议类型与处理机制［M］.司法研究年报第二十三辑第一编.

［4］（日）宫岛尚史.就业规则论 ［M］.日本信山社出版株式会社，1997.154－157.转引自丝钰云，许必奇.论劳资争议类型与处理机制［M］.司法研究年报第二十三辑第一编.

［5］［6］许必齐，丝钰云.论劳资争议类型与处理机制［M］.台湾司法院出版，2003.

［7］张宇佳.工作规则之劳动法分析［D］.中国政法大学硕士学位论文，2006.

［9］高圣平.用人单位劳动规章制度的性质辨析——简评《劳动合同法》（草案）的相关条款［J］.法学，2006，（10）.

［10］［12］郑尚元.劳动合同法的制度与理念［M］.中国政法大学出版社，2008.

［11］黄越钦.劳动法新论［M］.中国政法大学出版社，2003.

（责任编辑：徐 虹）

The Legal Characterization of Works Rules

Xu Jingfeng

The legal nature of the work rules （Labor regulations） has aroused much controversy as the work rules reflect the will of the employers more.There are different theories such as theory of contract，theory of regulation.And different countries and regions hold different views on this issue.Since reform and opening－up，the result of reform and opening－up is exposing the various enterprises and workers to the market，meanwhile a lot of assorted enterprise system has been produced.The property relations and the enterprise internal power distribution system have been straightened out，at the same time the will of workers ignored to some extent.Enterprise internal work rules is visible without god，some even violation the workers rights.The situation is caused by ignoring the will of workers.This article argue that the nature of the work rules including working conditions is the employers’ unilateral presentation.becoming effective and change of those work rules demand the legal requirement of workers’ promise，and the Non－substantive work rules should implement corporate autonomy.

work rules；labor contract autonomy in management；consensus

D912.5

A

1007－8207（2011）09－0127－03

2011－05－25

徐金锋 （1979—），男，浙江诸暨人，浙江农林大学法政学院讲师，法学硕士，研究方向为劳动法。

本文系杭州市哲学社会科学规划课题重点项目 “杭州民营企业劳动规章制度法律问题与对策研究”的阶段性成果，项目编号：A10ZF04；浙江省教育厅课题 “浙江省民营企业劳动规章制度法律问题与对策研究”的阶段性成果，项目编号：Y201017800。