《企业国有资产法》立法的重要参与者李曙光

□ 卢栎仁

《企业国有资产法》立法的重要参与者李曙光

□ 卢栎仁

李曙光，中国政法大学教授、著名法学专家，长期从事我国国有企业改革法律研究，是我国《企业国有资产法》立法的重要参与者。

李曙光的主要经历和主要著作

李曙光，男，江西人，1979年16岁考进华东政法大学，1983年进入中国政法大学攻读专业法制史硕士学位，1989年，26岁的李曙光成为当时中国最年轻的法学博士。现任中国政法大学研究生院常务副院长、《破产法》与企业重组研究中心主任。

1986年，李曙光第一次参与《破产法》的起草和讨论。1993年，成为全国人大新《破产法》起草小组成员。1996年、1997年，受邀参与《中小企业促进法》和《证券法》的起草工作。

2000年至2001年，李曙光应邀成为美国哈佛大学法学院访问学者。2004年，李曙光先后成为《国资法》、《合伙企业法》、《期货法》起草小组成员。2009年，被聘请参与《反垄断法》等法律、法规及全国人大市场经济法律体系五年立法规划，他还参与了国务院有关国企改革政策的起草和制定工作。

李曙光的主要著作有《中国企业破产与重组》、《中国企业重组操作实务全书》、《MBO--管理者收购》、《新破产法起草中的几个重要问题》、《论宪法与私有财产权保护》、《证券民事赔偿诉讼的软肋》、《中国公司治理及其转型期的改革》、《加快制定国有资产法》、《转型法律学--市场经济的法律解释》等。

《企业国有资产法》颇富中国特色

李曙光认为，《企业国有资产法》颇富中国特色。中国作为社会主义大国，是世界上国有资产最多的国家。国有资产不仅是社会主义的政权基础，也是政府提供公共产品和公共服务的基本保障，同时还是广大国民享有权益的公共财富。据不完全统计，截至2007年，我国共有国有企业11.5万户，资产总额35.5万亿元。基于自然传承、历史积累、文化积淀、政权更迭以及改革开放以来我国国有经济及国有资本的飞速发展，我们国家聚集了巨大的国有资产和国有财富。但是，由于以前我们对国有资产和财富的管理更多依赖的是行政方式和政策治理，制度性缺漏较多，行政性决策随意性较强，管理体制不完善，加上处于社会与经济转型期，各种侵吞、侵害国有资产及权益的事件层出不穷，国有资产流失现象比较严重，这种状况与我国经济发展现实与依法治国的需要极不相符。为保障企业国有资产安全、防止国有资产流失，迫切需要通过立法进一步完善国有资产管理和监督的法律制度。

国资法于1993年启动立法程序，但一直争议不断，使得国资法的出台一拖再拖。2003年，全国人大重新成立了国资法起草小组，2008年10月28日，十一届全国人大常委会第五次通过了《企业国有资产法》，经过15年的立法马拉松，历经三届全国人大，这部颇富中国特色、在中国特色社会主义法律体系中起支架作用的一部重要法律终于出台。《企业国有资产法》是2003年修宪和《物权法》颁布实施之后的新法，加之当时处于一场国际金融危机已演化成全球经济危机的当口，因此其出台的背景、时机与内容颇引人注目。

《企业国有资产法》四大创新与突破

第一，确立了国有资产法的适用范围。李曙光指出，在国有资产法起草过程中，曾就国有资产法立法有过“大”、“中”、“小”三个方案的争论，最后考虑经营性国有资产在国有资产中占有很大比重，实践中迫切需要专门立法的问题突出，各方面对国有资产的关注，也多集中在确保企业国有资产的保值增值上。因此，将企业国有资产法的立法范围定位于经营性国有资产。

《企业国有资产法》规定，金融企业国有资产的管理与监督，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这就把法律起草过程中争论不休的金融国有资产是否适用《企业国有资产法》的问题解决了。下一步应尽快建立一个独立统一的金融国资委。

第二，朝剥离国资委的行政监督职能迈出了清晰的一步。《企业国有资产法》规定，国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。又特别规定国有资产监督由人大常委会、政府及政府审计机关、社会公众监督等构成进行。虽然《企业国有资产法》没明示国资委的监管职能被去除，但李曙光认为，《企业国有资产法》朝剥离国资委现有的行政监督职能方向迈出了清晰的一步。

第三，严格界定了国家出资企业及其管理者。李曙光指出，《企业国有资产法》规定，国家出资企业包括企业全部注册资本均为国有资本的国有独资公司和非公司制的国有独资企业，也包括企业注册资本中包含部分国有资本的国有资本控股公司和国有资本参股公司。《企业国有资产法》规范的重点是国有独资企业、国有独资公司和国有控股公司。

《企业国有资产法》规定，国企高管不得随意进行三类兼职。未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。董事、高级管理人员不得兼任监事。

《企业国有资产法》还规定：主要负责人应接受经济责任审计。法律规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或取得其他非法收入和不当利益，不得侵占、挪用企业资产，不得超越职权或违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为。

第四，正式建立起国有资本经营预算制度。李曙光指出，《企业国有资产法》明确规定对国有资本收益实行预算管理，并对国有资本经营预算的收支范围、编制原则、编制和批准程序等作了原则规定。同时，考虑到国有资本经营预算制度正在试点，还需要在实践中逐步调整完善，《企业国有资产法》规定：国有资本经营预算管理的具体办法和实施步骤由国务院规定，报全国人大常委会备案。

国有资产管理应继续健全“五人关系结构”

李曙光指出，企业国有资产管理应继续健全委托人、出资人、经营人、监管人、司法人的“五人关系结构”。

国有资产的终极委托人应该是全国人大。李曙光指出，根据《宪法》关于“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定，全国人大和地方各级人大应是国有资产潜在的最终所有权人或委托人。

《企业国有资产法》中 “国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”这就把“委托人”概念延伸为“出资人”概念，既模糊了“委托人”与“出资人”权力与义务的区别体系与概念体系，也模糊了全国人大、国务院、地方人大与地方政府对国有财产的所有权关系。

国资委要做“干净的出资人”。李曙光指出，当时强调出资人权利、义务、责任相统一，管人、管事、管资产相结合，虽然暂时解决了多个政府部门对国企“九龙治水”的混乱管理局面，但这种设计是当时一些经济学家参与的设计，没有征询法学家的意见，因此存在许多法律漏洞。

他指出，出资人是老板，监管人是婆婆。国资委不要做老板加婆婆，要当干净的老板。

国资委作为干净的出资人，应设立发展委员会、风险控制委员会、提名委员会、薪酬委员会、国有资本经营预算委员会、审计委员会。这样，国资委的目标就很清楚了，就是要使国有资产做大、做强，进行一定的投资，把它股份化、社会化、市场化，让它有更大的效率，给国民更多的利润回报。

李曙光认为，国资委的监督职能只是内部的监督，是作为股东对其资产的监督，这与政府行政机关的监管是截然不同的。

“经营人”选择与考核机制应更加市场化。《企业国有资产法》规定了出资人机构的任免权或建议任免权。实践中，一些大型国家出资企业管理者的选择与考核往往不都是国资委等出资人机构，《企业国有资产法》的精神是要改变这种权、责、利不符的现状，使经营人的选择与考核机制更加法律化、市场化。

李曙光指出，《企业国有资产法》只就经营者的薪酬问题作了原则性规定：“履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，确定其任命的国家出资企业管理者的薪酬标准。” 这是企业经营者激励机制问题的一个立法遗憾。

设立专司国有资产监督的机构 。《企业国有资产法》从人大监督、行政监督、审计监督和社会监督四个层面构建国有资产监管制度体系。其中，履行国有资产出资人职责的机构也要接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。

《企业国有资产法》构建的国有资产监管体系还有比较大的缺陷：既然现在《企业国有资产法》把监管职能从国资委分离出去了，政府部门的监管就可能出现空白。建议在现在的监察部之下设立一个专司国有资产监督的机构，它负责监督国家出资企业“董、监、高”人员的行为，监督国有资产产权交易、处置过程当中出现的违法现象。

李曙光指出， 2003年国务院颁布的《国有资产监管条例》规定监事会的组成、职权、行为规范等，依照《国有企业监事会暂行条例》的规定执行。国有企业监事会下一步改革应朝国资委内部审计委员会的角色转变。

司法机构应提供最后的司法救济。李曙光认为，出资人是否正确履行了出资人职责？经营人是否尽到勤勉忠诚义务？监管人站在政府的角度，是否不胜任？是否对金融经营机构的董事、监事、高管干预过度？如何规范国家出资企业的公司治理？国资委只扮演“干净”的出资人角色，不作国有资产纠纷终极裁判者的角色，国有资产按照市场化原则投资与经营，行政干预退出后的空当谁来填补？应该是司法机构，特别是法院，法院要提供最后的司法救济。

交易行为无效的认定应慎之又慎。

李曙光指出，交易行为无效的认定应慎之又慎。《企业国有资产法》规定，在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。在市场经济中，交易的效率、安全是交易活跃最重要的保证。但假设合同过了五年或十年被认定是无效的，那它可能会涉及丙方、丁方甚至许多相关利益者的权益。所以这一条文应与《公司法》、《证券法》和反欺诈交易的立法协调起来，整体考虑。实践中关于交易无效规定的认定，应慎之又慎。

国企改革一定不能走平均分配的道路

李曙光认为，从中国改革一启动，国企改革就一直是中国改革的焦点、难点、重点问题。中国目前对产权的讨论是基于不同利益集团，不同利益群体对国企产权改革不同理解，甚至因一些误解而出现了很大的分歧。

中国国企改革一定不能走绝对平均分配的道路。所谓的公平分配，有可能会演化成历朝历代的农民革命追求：“不患寡而患不均”的现象。30多年，我们选择这样一条国企改革的道路，虽然出现过一些问题，但能走到今天，一定有他自身的合理性。李曙光强调，国企改制和产权改革的方向不能改变。

国有资产转让应在依法设立的产权交易所公开进行

李曙光指出，《企业国有资产法》有三块内容涉及到产权，第一块是总则中有关国企的定义，包括什么叫国有资产，国有资产产权等；第二块是涉及到国有资产产权流转，包括企业改制、关联方交易、市场评估和市场转让。第三块则是涉及有关具体的产权交易领域，包括资产评估和国有资产转让，前者规定怎么评估，要经过哪些部门批准，是对资本评估行为进行控制，而后者则强调要按照公开、公平、公正的原则，即除了国家规定要进行协议转让的，其他国有资产转让应在依法设立的产权交易所公开进行，并采取公开竞价的方式等。

他指出，尽管国资委曾经公布过的3号令，但从国际惯例来看，很多外资并不认可中国政府的一些内部规定，因为这些内部规定在法律受理时，并不能引为依据。现在有了《企业国有资产法》的法律依据，执行起来才更有力，有助改变过去普遍存在国有资产流失情况。以后还可进一步通过司法解释，规范和落实国有产权交易行为。