传播淫秽物品罪案例与解释论考察

摘要：我国近年来在建设和谐社会思想的推动下对网络传播淫秽物品的行为加大了打击力度，也引发了一些争议。传播淫秽物品是否是对社会法益有严重侵害，公民是否享有性的自由权，这样的冲突是当前社会价值观多元化背景下值得探讨的。

关键词：传播淫秽物品罪，实质解释论，立法，公民权利

作者简介：汪丹乔(1987-)，女，四川成都人，四川大学法学院法学硕士。

[中图分类号]：D917[文献标识码]：A

[文章编号]：1002-2139(2011)-21-0246-01

【案例1】北京一年轻女子丁某在论坛上转载了7篇黄色小说与网友分享，公安机关认定其点击量超过了8万次，以传播淫秽物品罪将其抓获，最后法院一审判决其构成传播淫秽物品罪。

【案例2】为在色情网站上获得更大浏览权限，34岁的计算机工程师李某在该网站大量转发色情图片达500多张。2008年6月至2009年2月间，李某在门头沟区某小区租住地，以用户名为“可人猫”的身份，通过电脑在“可人儿社区”网站内传播淫秽图片549张，后被警方查获。

李某说，他之所以要转发色情图片，主要原因是只有在网站上多发帖才能获得更大的权限，才能看到网站的更多内容。

门头沟法院以传播淫秽物品罪判处李某有期徒刑六个月，缓刑一年。

（一）“淫秽”的判断标准

我国国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》对淫秽出版物的具体内容作出了较详尽的规定，包含露骨的色情场面描写，公开宣扬性技巧或淫秽形象，具体地描写儿童青少年性行为，暴力、变态内容等。

關于“淫秽”的含义，大部分国家是由法官在判例中确定的，1957年德国联邦法院指出，所谓淫秽，是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。1951年日本最高裁判所指出，淫秽物品是指无益地兴奋或刺激性欲，损害普通人对性的正常羞耻心，违反良好的性道义观念的物品。

（二）“传播淫秽物品”的界定

1、何种程度才是情节严重？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息等行为，视频文件二十个以上，音频文件一百个以上，电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的，实际被点击数达到一万次以上，注册会员达二百人以上，违法所得一万元以上的；内容是未满18岁未成年人的，或者向未满18岁的未成年人提供的。不以牟利为目的的，要求造成严重后果，即达到以上标准两倍以上或有超过两项的行为。

2、传播、散布淫秽物品的方式和途径对定罪的影响。

公然面向大众散布或者是展示淫秽物品，比如在公共交通工具上使用手机或携带视频设备观看淫秽色情的影片的，和只是在固定的一个论坛或是私人博客上小范围内发表图文视频等，造成的影响是不同的：在公众场合播放淫秽影片，是对周围不希望看到此等内容的他人的权利的侵犯，是对这部分社会公众正常的性的羞耻心的侵害，而在论坛等地方发帖上传色情图片、文字、视频的，不希望看到的人一般不会轻易看到，只是有此需求和兴趣的人才通过搜索点击相关标题察看，相较之下，公开场合播放淫秽色情视频对社会秩序和公众性的羞耻心的侵害更为明显，就像猥亵罪是对社会善良风俗和他人性的羞耻心的侵害。

3、行为人的主观方面对定罪的影响

行为人的主观意识也很重要，如果只是和一般网友共享淫秽电子信息，并未刻意宣传或者诱使他人点击而在专门的论坛上传或者是在个人主页中上传并不会对社会造成现实危险。到各种论坛、网站注册，特意上传淫秽色情的图文等的，行为人有明显的传播意图和行为，甚至是出于谋取利益的目的，为了保护可能看到该内容的未成年人和不希望看到这种内容的其他互联网用户，需要法律介入。

三、我国传播淫秽物品罪立法建议

将淫秽物品纳入刑法控制的范围，立法者希望保护的法益是健全的性风俗或性秩序，虽然从功利主义的角度出发，为社会秩序、道德等更大的利益而对淫秽物品进行限制是合乎理性和效益最大化的，但功利主义有其缺陷，即以多数人的利益为重而忽视了少数人的需求——况且民众对于淫秽色情物品的需求是否只是个小数量尚不能妄下定论——这种忽视是不公平的，是对个人自由的限制。

丹麦是世界上第一个法律允许公开贩卖色情书刊的国家，16周岁以上的公民可以在书店等地方购买色情书刊。虽然这是当时欧洲“性解放”思潮运动下的产物，现在民众已回归理性，该项法令反映了立法者对公民性需求和性权利自由的认可以及宽容，只要没有损害他人实际的权利，国家法律不便对公民的自由过多干涉

刑法作为国家保护法益的最终手段，应具有谦抑性，在其他法律能够加以控制的情况下就应尽量少动用刑罚。互联网上非以牟利为目的的传播淫秽物品行为，首先应当采取行政管理和治安处罚的手段加以控制，通过与网络运营商的合作进行监管，之前提到的案例1和2笔者认为情节并不十分严重，给予行政处罚或者治安管理处罚足以。对于上传的淫秽物品图文视频等数量达到一千以上并且单个文件点击率在半年时间内超过百万的，或者是以牟利为目的、情节极其严重的，才需要刑法加以处罚。我国对不以牟利为目的的传播淫秽物品规定的刑罚是两年以下有期徒刑、拘役或者管制，司法实践中通常是判处短期的有期徒刑，在全球刑事政策趋于轻刑化和非犯罪化的现代，我国对传播淫秽物品这种非暴力性质和法益侵害不严重的行为的法定刑偏重，司法实践中通常也是判处有期徒刑，就网络上发布淫秽物品这一行为来说，大部分行为人在日常生活中都不是通常意义上的为非作歹之徒，更有很多是学历较高的或者是有正常职业的普通民众，即使是短期自由刑但对于普通公民而言被监禁依然是很严酷的，不仅仅是人身自由的剥夺，更多的是出狱后正常的工作、生活被打乱，遭遇白眼等更加沉重的结果，这种刑罚效果未免得不偿失。对于不以牟利为目的的传播淫秽物品的行为，笔者认为应该善用管制和罚金等轻刑，主要目的是在于教育而非惩罚。

参考文献：

1、《外国刑法纲要》第二版，张明楷，清华大学出版社，2007年2月第2版

2、《日本刑法各论》【日】西田典之著，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社，2005年5月第1版

3、《德国刑法典》徐久生、庄敬华译，中国法制出版社

4、《英美判例百选》主编【日】滕仓皓一郎、木下毅、高桥一修、樋口范雄，段匡、杨永庄译，北京大学出版社，2005年4月第1版