论恢复我国的迁徙自由权

2011-12-01查秋潇

青年文学家 2011年21期

摘要：迁徙自由权是国际社会公认的一项基本人权，我国于1998年签署的《公民权利与政治权利国际公约》中即对公民的迁徙自由权作了明确的规定。但是在我国，由于法律制度的不完善使得我国公民尤其是农民的迁徙自由权无法得到相应的保障。甚至，我国现行的二元户籍制度从实质上对公民的迁徙自由权进行了制约。因此，本文将对恢复迁徙自由权的必要性、可行性以及恢复此制度所要面临的问题、如何解决等方面加以论述。

Abstract:right to freedom of movement recognized by the international community is a basic human right, China in 1998 signed the "Civil Rights and the International Convention on the Political Rights" is a citizen of the right to freedom of movement was clearly defined. However, in our country, because the legal system is far from perfect in our country's citizens, and especially the right to freedom of movement farmers unable to get protection. Even China's existing household registration system from the dual essence of the citizens of the right to freedom of movement restricted. Therefore, this paper will resume the right to freedom of movement need, feasibility and the restoration of this system to the problems facing them and how to resolve such areas to be addressed.

关键词：迁徙自由、户籍制度、平等、基本权利

Key words:freedom of movement、the household registration system、equality and basic rights

作者简介：查秋潇，福建人，1985年出生，公务员，研究方向：法学。

[中图分类号]：D90[文献标识码]：A

[文章编号]：1002-2139(2011)-21-0229-03

一、迁徙自由的含义及其中国历史沿革

对迁徙自由权的法律规定最早见于1215年6月15日英国颁布的《自由大宪章》。[1]此后，欧洲、美洲的许多国家都在其宪法中对这项权利作出规定。1948年颁布的《世界人权宣言》规定：人人在一国境内有权自由迁徙和居住；人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。根据1966年的《公民权利与政治权利国际公约》中的规定，迁徙自由权应包括如下含义：“1、合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。2、人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。3、上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制。4、任何人进入其本国权利，不得任意加以剥夺。”。

在中国宪法史上最早承认公民迁徙自由的是南京临时政府1912颁布的《中华民国临时约法》，该约法6款规定“人民有居住迁徙之自由”。此后，1914年《天坛宪法草案》、1924年的《中华民国宪法》规定了中华民国人民有选择住居之自由。

1915年《中華民国约法》，1932年《中华民国训政时期约法》、1935《中华民国宪法草案》、1948年的(中华民国宪法》都明文规定了公民的迁徙自由。但20世纪30年代初期，国民党政府为了排除异己，实行一党专政，在1932年8月1日，在鄂、豫、皖三省颁布《各县编查保甲户口条例》加强对平民百姓的控制，1934年保甲制度在国民政府各省市开始推行。中国共产党领导的革命政权对迁徙自由的明文规定可以追溯到抗日战争时期，1941年《陕甘宁边区施政纲领》等宪法性文件规定了人民的迁徙自由。但是，由于战争不断，民不聊生，广大人民群众的迁徙自由并未真正得到实现[2]。

在新中国成立初期，法律对公民的迁徙自由权的保护是有明确规定的，《中国人民政治协商会议共同纲领》和新中国的第一部宪法都有对公民的“居住和迁徙”自由权利的明文规定。但是，1975年的《中华人民共和国宪法》取消了原来宪法条文中对“公民的居住和迁徙自由”之规定，使得我国公民的这一权利自此失去了宪法保障，而此后对宪法的若干次修改，也都没有恢复这一规定。迁徙自由这一项本该属于我国公民的基本权利，在失去了宪法的保护之后，显得尤为脆弱。1998年，我国签订了《公民权利与政治权利国际公约》，根据国际惯例，当国内法与国际法的规定产生抵触时，已加入的国际法的效力高于国内法。也就是说，中华人民共和国的公民理应享有迁徙自由的权利。

二、我国宪法恢复迁徙自由权的必要性

（一）合理的配置人力资源的需要

现今我国实行的市场经济体制，要求各种生产要素都自由的流通、合理的配置,以达到经济资源的优化配置和经济效益的最大增长。其中，人力资源是首要的生产力，是最重要的经济资源。如果没有迁徙自由，就没有人员的自由流动，也就没有了劳动力市场，也就没有了完善的社会主义市场经济体系。只有保障人口的自由流动，才能实现了社会资源重组、合理配置，才会促进个人和社会的高效与平衡发展。

（二）履行我国的国际义务，保障人权的需要

第二次世界大战以后，迁徙自由成为国际人权宪章和公约所确认的国际人权之一。1948年的《世界人权宣言》和1966年的《公民权利与政治权利国际公约》都规定了公民的迁徙自由权利。在2001年2月28日，全国人大常委会通过了《经济权利、社会权利和文化权利国际公约》，所以，保障公民的迁徙自由权是我国为了履行条约应尽的义务。[3]迁徙自由权入宪是民主政治文明的发展的必然趋势。在我国逐步与世界政治、经济接轨的今天，在国际大思潮的影响下。迁徙自由权作为一项公民的基本权利入宪，已是刻不容缓。2004年第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，迁徙自由权利与财产权、平等权、经济自由权、发展权、隐私权一样都是公民的基本人权之一。所以对其的恢复是理所应当。

（三）实现公民平等的需要

我国实行的限制人口自由迁徙的二元制户籍制度，具有城市户口的人，会获得不同的社会地位和经济利益。首先，国家对于城市和农村的资源的配置不同，公共设施建设中，国家每年上千亿元的财政开支用于城市基础设施建设，而农村的基础设施建设则主要是从农村企业、农民头上收费上去的经费。目前国家每年为城镇居民提供上千亿的各类社会保障，而农村则没有什么社会保障体系。其次，我国公民还会因为出生地不同而享有不同的身份待遇。如在就业的机会上，外来人员在城市的就业机会也是不均等的，我国宪法第三十三条第二款规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这就表明，我国公民享有的权利和承担的义务是平等的，不应该因为身份的不同，而享有更多的权利，或者承担更多的义务。这是社会主义法制的一项主要原则，也是我国公民的一项基本权利。而我国现有的户籍制度限制了公民的迁徙自由，因为公民具有的不同身份给予不同的待遇，这显然是有违我国宪法的规定，也有违法律所追求的平等的价值理念。所以，应该恢复公民的迁徙自由，进行户籍制度的改革，将公平、平等的原则引入户籍制度改革中。

三、恢复我国迁徙自由权的可行性

经过20多年的改革开放，我国的市场经济和人的观念都发生了翻天覆地的变化，笔者认为在我国确认迁徙自由的各方面条件已经基本具备。

（一）实现迁徙自由权的现实条件

大规模的人口流动为迁徙自由的实现，提供了事实上的依据。改革开放以后，经济体制的改革和商品经济的发展推动了人才、劳动力市场的形成，城市流动人口、暂住人口急剧上升。目前我国约有一亿流动人口。这些人异地客居少则一、二年，多则七、八年，虽然户口仍在原籍、实际上已构成迁居的事实。[4]因此，当前所要解决的问题不在于如何阻止人口流动，而在于如何使得外在条件和制度建设适应人口流动的现状，并加以因势利导。通过“立法承认迁徙自由，既是对事实的肯定，又是推进中国现代化的必要”。

（二）实现迁徙自由权的经济条件

我国建立之初和目前的户籍制度，对人口迁徙的限制政策，是建立在计划经济基础之上的。改革开放以后，我国的市场经济获得了长足的发展，市场经济要求劳动力的自由流动以实现资源的最优配置，而赋予市场经济主体的个人以迁徙自由是实现劳动力流动的前置性条件，这无疑是实现迁徙自由的内在动因。联合国开发计划署在它的一份题为《中国：人类发展报告》的文件中指出：“新兴的劳动力流动为中国经济和社会发展做出了巨大贡献。人员的自由流动促进了社会公正和效率，也提高了许多外出打工者及其家庭的生活水平。使贫困地区和劳动力过剩地区的农业收入上升，也迎合了城市经济迅速增长所带来的对弹性劳动力日益增长的需求”。

（三）实现迁徙自由权的政策条件

从十一届三中全会以来，改革步伐不断加快，力度越来越大。随着改革的不断深入，国家相继出台了一系列关系到国家发展和人民切身利益的具体改革政策和措施。70年代末在农村实行家庭承包制，随后取消了统购统销制度。80年代初开始了调整“农转非”政策， 80年中期开始实行了“自理口粮户口制”，1985年针对人户分离，流动人员失控的现象建立了居民身份证使用和查验制度。进入90年代实行当地有效城镇户口制(又称蓝印户口制) 1998年以来，为了解决人口迁移中的突出问题及特殊人群的迁移问题，国家又相继出台了更具实质意义的调整政策。[5]目前我国两万多个小城镇户籍制度全面展开，市场化水平高的一些中等城市，也主动放开户口控制，甚至少数省会大城市，因其不再享有靠补贴发展城市的特权而主动放松户口控制。此外，与此相关的配套制度改革，如住房、社会保障就业等改革也取得了初步成果，并将进一步深化。2003年孙志刚事件引起强烈的社会反响，2003年8月1日起备受瞩目的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》开始实施，减少了强制性，增强了服务性。[6]《中华人民共和国居民身份证法》2004年1月1日起正式施行体现了人文关怀，一方面扩大了申领居身身份证的范围，另一方面强化了公民在使用居民身份证方面的权利的法律保障。同时采用高科技手段便于广大公民使用身份证，为由户口簿向身份证“一卡通”转变的户籍管理创造了有利条件，为公民迁徙自由的最终实现作了渐进性准备。

在这一过程中，政府承受改革所带来的压力得到了锻炼，在改革过程中政府从一些领域中退出的同时，其社会管理手段也不断进行调整和改进，以适应新的形势和新时代的需要，积累了承受改革所带来的动荡的经验。

四、我国迁徙自由恢复要面临的问题

（一）宪法确认障碍：公民基本权利的实现在立宪时缺乏充分的体现

对迁徙自由的限制乃至禁止是国家实行计划经济的需要。严格的城乡界限，是计划经济的社会基础，只要计划经济体制不改变，迁徙自由就不可能实现。我国经济虽已进入市场经济轨道,但历次修宪只着重于宏观体制建构，并不直接关注微观的公民权利体系变迁。致使公民的一些基本权利如生命权、生活方式选择权，出入境自由权、迁徙自由权、救济权等等，宪法中没有或较少提及。

（二）社会现状障碍：缺乏公正平等的分配机制与共享理念

当今世界多数国家的宪法都有公民迁徙自由的规定。有专家分析认为，这些国家之所以在宪法中规定公民享有迁徙自由的权利，是因为这些国家人口密度小，经济发达，就业机会多，城乡差距小，社会富裕程度较为均衡所致。而中国的国情：1.农村人口多，城乡差距很大，地区发展不平衡，居民的贫富差距有扩大的趋势。允许迁徙自由，可能造成人口的盲目流动，城市的混乱以及犯罪率上升等问题。农村还可能出现土地弃耕、农业资源无人开发的现象。2.城市资源有限，让外地人分享，城市人心理失衡。[7]城市和发达地区政府对外来人口都是持限制和歧视态度，很多人甚至认为外来人口挤掉了他们的饭碗。所以，越是大城市，越是经济发达地区，不让流入的现象越严重，甚至出现当地官、商联手对付外来劳工的现象。而制度允许劳动力流动，但不允许劳动力落户，外来人没有取得与本地人相同的利益，如公务员招考、事业单位招聘、国营企业招工等，绝大多数都要求有本地户口，而外来人口的子女入学时要交纳寄读费、暂住费等等。

（三）救济制度障碍：没有建立违宪审查制

西方法谚认为，没有救济就没有权利。公民迁徙自由作为一项基本公民权利，宪法是其终极的、不可剥夺的救济渠道，在其他法律救济穷尽时，宪法应当作为法院审理争端的依据，法官应根據宪法精神和宪法原则保护公民的迁徙自由。而我国没有建立违宪审查制度，不利于对弱势群体的保护，很多地方政府对外来人口可以随便驱赶而不触犯任何法律。所以，我们不但要把迁徙自由写入宪法，而且要保证宪法具有可操作性，如果宪法能被法官适用，侵犯公民迁徙自由，滥用国家权力的行为就有了更强有力的矫正机制。

五、恢复我国迁徙自由权的对策

（一）在宪法中确认迁徙自由

宪法不同于普通法律，作为其他法律的母法，宪法规定着有关国家权力和公民权利的根本规则。而宪政的基本精神就是限制政府权力、保障基本人权。人权的普遍性的基本含义：“人作为人，不论其种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、财产、教育等状况如何，都应当享有他应当享有的权利；在一个国家里，在这个国家的任何历史时期，人人都应该毫无例外地享有生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权、最低生活保障权等与生俱来的最基本人权。”[8]从人权的角度而言，公民的任何一项基本权利都有本质上的内在关联性，基本人权具有不可分割性，所以迁徙自由作为一个人权问题，实际上在法律上对应的就是宪法，人权就是基本的宪法权利。要保证迁徙自由这一基本人权得以实现，只有将其写入宪法。笔者认为当务之急就是以修正案的方式确认迁徙自由为我国公民的一项基本权利。尽管我国目前实现这种自由的能力和水平都不太高，但是因为宪法权利不仅具有现实的一面，更有价值性的一面即是为了呈现宪法意义上的理想追求和理念状态。

（二）促进户籍立法及户籍改革

迁徙立法是涉及公民基本权利的重要立法，公民的迁徙自由既应有宪法保障，又应有具体的法律保障。在我国一直缺少有关迁徙的正式人大立法，近年来，各界建议尽快进行户籍立法的呼声越来越高，但早在2005年公安部就已声明正在调研起草户籍法，6年过去了《户籍法》仍未出台。户籍制度改革的进程，决定着户籍立法的进程。传统的户籍制度带来了城乡两种身份之间巨大的社会地位，经济利益的差异。当前，户籍制度改革的第一个目标是，减少直至取消与户口相粘连的利益分配机制，恢复其单纯的社会管理和人口流动职能。户籍改革的第二目标是：逐步放宽户口迁移限制，从城乡封闭的限制迁移转变为适度开放的相对自由迁移，从少到多的逐步地实现迁徙自由。户籍改革的第三目标是建立开放型的人口管理模式。从以“户”为中心的静态管理模式向“人”为中心的动态管理模式过渡。[9]实行以居住地划分城市与农村人口，以职业区分农民和非农业人口，如实统计和反映公民居住状况和城市化水平，以此为基础，保证平等的就业参与机会，实行开放的社会保障制度，保障全体成员的平等合法权益。

（三）完善社会保障制度

迁徙自由的实现不仅涉及户籍制度问题，还有与之有关的一系列社会保障、福利待遇问题。在当前体制下，农民的社会保障十分薄弱，而城市居民的社会保障相对健全、完善。同时在发达地区与不发达地区亦存在差别。近年来发达地区社会保障账户纷纷建立起来，而且基本上可以做到收支平衡。但欠发达的中西部地区，社会保障账户却建立不起来，如果建立起来也必然亏损的，原因就在于劳动力在最好的年龄被发达地区占有，等到老弱病残时回到自己户籍所在地，负担就转嫁给不发达地区。[10]针对如此现实，国家应当政策、资金向农村，农民倾斜，以加快农村经济的发展，为农村社会保障体系的建立奠定物质基础。2004年十届人大二次会通过的宪法修正案，在宪法第十四条增加一款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。通过农村社会保障制度的建设，一方面可以减少城乡差距，为迁徙自由的实现降低难度，另一方面，可以缓解农民进城要求的迫切性，从而降低因为实现迁徙自由所带来的人口动荡的可能性。

结语

“人，诗意地栖居在大地上”，荷兰诗人荷尔德林这样说道。[11]如果我们的栖居被强行附加上各种限制，而没有迁徙的自由，这“诗意”又从何而来。相信总有一天，我们可以真正地拥有“自由的迁徙”的权利，“诗意的栖居”在这片土地上。

注释：

1.[英]《自由大憲章》第41条：All merchants shall have safe and secure exit from England, and entry to England, with the right to tarry there and to move about as well by land as by water, for buying and selling by the ancient and right customs, quit from all evil tolls, except (in time of war) such merchants as are of the land at war with us…；

2.路遇、腾洋之：《中国人口通史》下卷，山东人民出版社，2000年版，第220页；

3.刘连泰：《〈国际人权宪章〉与我国宪法的相关比较》，《中共浙江省委党校学报》（杭州）1999年第5期。

4.钟水映:《人口流动与社会经济发展》，武汉大学出版社，2000年，第60页.

5.刘武俊:《户籍制度变革不易缓行》，剑虹论文网(http://www.ment.en.net),,2003年12月23日;

6.董理:《我国农村非农业群体的社会保障制度探析》，载《社会保障制度研究》2002年第3期。

7.秦章:《我国户籍制度的现状及改革思路》，载《求是》杂志内部文稿2002年第6期。

8.王家福、刘海年、李林著:《人权与21世纪》，中国法制出版社2000年版,第88页.

9.周杰，朱小章:《迁徙自由与户籍管理改革》，《郑州轻工业学院学报》(社会科学版)，2003年12月第4卷第4期。

10.苏张平、林梓《市场经济的发展与我国户籍制度的改革》，载《人口与经济》，2002年第6期.

11.刘武俊：《户籍制度改革不宜缓行》，《读书》2001年第12期。

参考文献：

[1]张永和著《权利的由来——人类居住和迁徙自由的研究报告》，中国检察出版社，2001年版；