论奥斯丁“宪法不是法律”

摘要：约翰·奥斯丁作为英国19世纪的分析法学派的大家，其法学思想统治英美法学界达百年之久，并对后世各国的法律流派产生了深远的影响。奥斯丁提出了“宪法不是法律”的观点。本文就“宪法不是法律”的观点从三个方面进行论述。最后，总结各家之言得出自己的结论：宪法是法律。

关键词：奥斯丁 法律命令说法律与政治

作者简介：张铃爽(1988-)，女，四川南充，西南民族大学研究生。

[中图分类号]：D911[文献标识码]：A

[文章编号]：1002-2139(2011)-21-0204-01

约翰·奥斯丁是19世纪英国伟大的法律哲学家，其学术思想主要渊源于托马斯·霍布斯和杰里米·边沁。奥斯丁的法理学说以霍布斯的“强势政府”、“主权者命令”的观点以及建立现代社会秩序之必然性的论述为基本主题,成功地开创了分析法学派。

奥斯丁法学思想的三个主要部分：法律命令说、实在道德论、法理学的范围，其中以“法律命令说”为核心。在“法律命令说”中，奥斯丁有一个重要的论断——“宪法不是法律”，本文就此观点展开论述。

1、奥斯丁“宪法不是法律”的提出

奥斯丁在“对什么是命令”的表述中说道：“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。”

这样，奥斯丁把他的命令的定义归纳为三个方面：（1）一个理性存在对另一个理性存在提出的要求或意愿；（2）在后者不服从的情形下，前者设定的不利后果会施加于后者；（3）前者要求或意愿的表达，是以文字或其他符号表现出来的。可见，奥斯丁的命令包含这么几个构成要素：权力、意愿、惩罚威胁或不服从情形下的惩罚、传达方式。 如果把权力因素发展为主权或最高权力，就会得到奥斯丁关于实在法“简单且严格意义上的”法律的概念。对奥斯丁来说，一个社会从自然状态转变到政治状态，一个根本性的标志就是在该社会领域内享有最高权力的主权者的出现，在该社会内部，主权者接受社会全体或者绝大多数成员的习惯性服从，而不对任何其他成员或者优势者表示习惯性服从。从而，从这个意义上来说，他认为宪法仅仅是实际存在的社会道德，主权者可以已经采用了这种社会道德，或是明确地承诺了遵守这种社会道德，但宪法绝不能等同于法律。

2、哈特对“宪法不是法律”的批判

自19世纪中后期直到20世纪中期，将近一百来年的时间里，奥斯丁的法律命令理论一直统治了英美法学界。但在其被广泛接受的同时，也响起了不少批判之声。

哈特，英国法学家，新分析法学派的创始人，他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主義法学中的两派。针对奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令，哈特批判到：“奥斯丁关于法律的定义是一个‘失败的记录，这一定义不过是对‘持枪抢劫境况的描述和抽象而已”。哈特认为，奥斯丁的命令概念中“以制裁相威胁”的因素，所能解释的只是一种强加义务的规则或法律，唯一的差别是——法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。与奥斯丁法律命令理论最接近的只有刑事方面的法律，或者侵权方面的法律。但是并不是只存在刑事或侵权法律，对于一个国家的法律体系而言，法律是多种多样的，一些重要的法律类型，并不是以惩罚相威胁或者强加义务。例如契约、遗嘱或婚姻等法律，它们借授予个人以权力，“通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利与义务的结构，而为他们提供便利。”对于这种授予私人以权力的法律，如果我们将它与“以制裁相威胁的法律”或者施加义务的规则等同起来，则势必把因不遵守前一类型的法律导致的“无效”纳入到因不服从后一种法律导致的“制裁”之中。

3、强世功的宪法观

宪法是现代国家中政治游戏的规则，法律是国家治理社会的运行规则，宪法和法律奠定了政治统治的合法性，使得国家权力得以正常运作，司法的正当性也必须放在国家治理的背景下来考察，而公民的权利和利益则在其中得以实现。强世功说：“宪法包含了人民对一个真正的人所能享有的自由状态的全部想象。”他认为宪法是法律自由主义形态的最好表现。“国家主权不是外来强加的力量，而恰恰是个人自由的产物，它来自每个人身上追求自由的欲望和意志，它是人民主权的法律表现。”可见，法治国家的理想图景是公民个人的自由与国家利益高度契合，国家是公民一切权利的归属。绕开“国家”来讨论法律问题和公民权利是一种愚蠢的行为。

法律是治国之道，将法律从政治语境中剔除出来，单纯讨论纠纷的解决之类的具体问题，未必就是一种务实态度，人为割断法律与政治的联系，将法律提炼为一种精湛的技艺，通过制造法学知识壁垒，来建构一种话语霸权，最终会限制法学的眼界和关怀。国家治理是由法律所调整的各种细节组成的。法律的人不能完全从政治的人中剥离出来。他强调法律并非完全孤立的意识形态个体，因此不能把它和政治、道德、习惯割离开来，由他的上述观点，我认为他是反对宪法非法的。

4.结论及展望

奥斯丁认为，主权者作为法律的制定者，他们的命令发出的对象是受法律强制约束的大多数人，而绝不会是他们自己。因而约束主权者的宪法，一定不会是法律。纵观古往今来众家之言，我认为，宪法是法律。原因有三：一、宪法先于主权者而产生，不是主权者制定的，更不是他们的命令，无所谓的付诸实践才能成为实在法，作为对主权者的约束，它就是法律；二、就法与道德的层面来讲，我同意法与道德的分离，但宪法与法律的关系并非简单的涉及法与道德层面，它是“立国者”的政治，宪法与法律是决不可分开而谈的。三、宪法的强制力和管辖效力，若是仅仅将宪法作为约定俗成的社会习惯，甚或是历史习惯，那么它对主权者的约束将形同虚设，在这个范畴上，宪法就是法律。

参考文献：

[1]强世功.法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[M].法律出版社.2006-01

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[3]哈特著.许家馨 李冠宜译.法律的概念[M].法律出版社.2006-6-1

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