《侵权责任法》中劳务关系之认定

作者简介：A周宏（1983- ），男，湖北浠水人，苏州市吴中区人民法院研究室，民商法硕士研究生，主要研究方向为侵权责任法、合同法。

摘 要：《侵权责任法》对使用人责任作出了与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害赔偿解释》）不同的规定，部分术语的含义与适用较该司法解释也有所差别。其中，第35条中“劳务关系”与民法平等意义上的劳务关系（即狭义之劳务关系）完全不同，其包括：雇佣关系；其他具有从属性、存在控制和监督等内容的劳务关系；不存在任何劳务关系时对劳务提供的控制监督关系。简言之，被使用人向使用人提供劳务时具有从属性。

关键词：劳务关系；雇佣关系；劳动关系；从属性

中图分类号：D922.591 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）11-0065-04

《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条中“劳务关系”，与“雇佣关系”、“劳动关系”的关系如何？应当如何理解及认定？

一、“雇佣关系”与“劳动关系”之辨析

所谓雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。劳动关系，从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在资本主义早期，雇佣关系被视为“全然自由的对等的人格者之间之契约关系”而受民法的调整，严格适用契约自由、平等协商及等价有偿的民法原则。［1］随着社会化大生产的发展，资本家与劳动者经济实力的巨大差距已然导致雇佣关系的不平等，而民法显然难以适应保护劳动者合法权益的要求，劳动法应运而生，由劳动法调整的雇佣关系就是劳动关系。如果再从雇佣关系的最初含义与特征来区分雇佣关系与劳动关系已经没有实际意义。从现代意义来审视，二者本质上属同一社会关系，劳动关系不过是雇佣关系的社会化。尽管国家干预程度不同，但是雇佣关系仍具有劳动关系的基本特征。即接受雇主的管理，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从外延上来看，雇佣关系包括劳动者与用人单位之间的劳动关系，也包括不特定主体之间的雇佣关系，如个人之间雇佣关系（有偿帮工、家庭保姆、小时工、农村承包经营户雇工等），退休职工、无营业执照单位雇佣的劳动者与用工者建立的雇佣关系等。由此可见，我国雇佣关系和劳动关系最大的区别在于“雇佣劳动”下劳动力的使用主体不同。如果劳动力的使用者是劳动法所列明的用人单位,双方形成劳动关系，适用劳动法调整;相反,如果劳动力的使用者是个人或者其他不特定主体,则多为雇佣关系，适用民法调整。

二、《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定异同

因雇佣关系与劳动关系在外延上不尽相同，《人身损害赔偿解释》对雇主替代责任及雇员受伤害之责任规定采用分而治之的办法。尽管如此，二者关于责任承担主体的规定是一致的。根据第8、12条的规定，在劳动关系中，劳动者执行职务（从事雇佣活动）致人损害的，由用人单位承担赔偿责任；劳动者因执行职务而受到伤害，认定为工伤的，依照《工伤保险条例》处理。根据第9、11条的规定，在不特定主体之间的雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中致人损害或者遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》基本沿用了《人身损害赔偿解释》的分拆式方法，区分用人单位和个人，在第34、35条分别对雇主责任加以规定，但较《人身损害赔偿解释》又有所区别。首先，“用人单位”一词的含义有所扩张。根据《劳动法》及《劳动合同法》等相关规定，用人单位指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括国家机关、事业单位、社会团体以及各种合伙组织和基金会。这正是《人身损害赔偿解释》中“用人单位”的含义。但是国家机关、事业单位及社会团体相对于其正式在编的公务员和参照公务员管理的工作人员来讲，因其不适用劳动法调整范围而此时不能称之为“用人单位”。《侵权责任法》领域的“用人单位”包括但不限于劳动法领域的用人单位，其没有再区分是否存在劳动关系而统称用人单位。［2］其次，对用人单位中（形成劳动关系）雇员受伤害之责任承担没有规定，仍然适用《人身损害赔偿解释》第12条的规定，按照《工伤保险条例》处理。再次，使用“劳务关系”替代了“雇佣关系”，“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”分别替代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”，术语的更换能否延续同样的含义有待分析，这实际使得不特定主体之间雇佣关系中雇主责任及雇员受伤害之责任承担需要更深入的解读。第四，《侵权责任法》中提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，采用的是过错责任原则，而《人身损害赔偿解释》中雇员受伤害雇主承担无过错责任，归责原则有所改变。

三、“劳务关系”之理解与认定

劳务关系是指平等民事主体之间一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的权利义务关系。罗马法中即有自由劳务和非自由劳务之分,广义的劳务关系既包括非自由劳务的雇佣关系,又包括自由劳务之受聘而非受雇关系,劳务关系的内容往往可包括承揽、委托、行纪、居间、寄存、仓储、消费服务和雇佣等。［3］前述定义是狭义概念下的劳务关系，即平等主体之间以劳务的有偿提供为核心所发生的民事关系。［4］而《侵权责任法》中“劳务关系”显然与狭义的劳务关系有很大区别，因其更多指雇佣关系。［5］那么，到底如何理解和认定此处的“劳务关系”？

第一，必须厘清雇佣关系（劳动关系）与狭义的劳务关系的区别。二者主要不同体现在以下三个方面：一是有无存在从属性。雇佣关系中雇员必须接受雇主的指示与管理，从事雇主授权的生产经营活动或者劳务活动，雇员对雇主有一定的从属性,双方是隶属关系。劳务关系中双方完全是平等的民事主体，不存在管理与被管理的关系，仅仅是按约定履行一定的行为或者交付一定的劳动成果,且劳务提供者的工作内容及方式不受接受劳务一方的控制。二是义务履行内容的侧重点不同。雇佣关系侧重于劳动力的使用过程,雇员无需承担劳动成果是否能够实现的风险。而劳务关系中劳务提供者不能按照约定向受让人提供约定的劳动成果或完成约定的事项,则必须承担相应的风险责任。三是生产资料的提供者不同。在雇佣关系中,是雇员在与雇主的生产资料相结合的前提下进行社会劳动,雇员所使用的工具或者其他生产资料由雇主提供;而在劳务关系中,劳务提供方多使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。其中，有无从属性、是否具有管理与被管理的关系及控制与监督内容是判断雇佣关系与狭义的劳务关系的核心要素。这种控制与监督不一定需要雇佣契约的实际存在，也不论雇员的劳务是否有报酬或是长期或是短期甚至是一次性的雇佣，只要损害是为了雇主利益和在雇主的指示下履行某种行为的过程中造成，就足以证明雇主对雇员实施了控制。［6］正因如此，雇佣关系中，雇员因雇佣劳动造成他人损害或者自己受伤害，雇主都应该承当损害赔偿责任；在劳务关系中，提供劳务一方自行安排和组织劳动，因而由其自行承担劳动过程中的风险责任。

第二，“劳务关系”虽然替代了“雇佣关系”，但是含义有所变化与扩展。它不限于雇佣关系，还包括：（1）其他具有从属性、存在控制和监督等内容的劳务关系；（2）不存在任何劳务关系时对劳务提供的控制监督关系。《人身损害赔偿解释》除在第11条明确雇主替代责任及雇员受伤害之赔偿责任外，第10条和第13、14条分别规定了承揽关系和无偿帮工中致人损害或受伤害的赔偿责任。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。在无偿帮工中，帮工人因帮工活动致人损害或自己遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。二者的差异显而易见。承揽关系为纯粹狭义上的劳务关系，承揽人与定作人完全平等，不存在任何从属性及控制监督关系，工作风险由承揽人自行承担。无偿帮工没有形成任何劳务关系（有偿帮工就可认定为雇佣关系），是单纯的好意施惠行为。好意施惠是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的行为。一般来说，好意施惠仅属于情谊行为，不形成法律上权利义务关系，更不能认定受惠者与施惠者存在隶属关系，如甲答应乙于某日顺路搭乘其车去某地，乙不因此取得要求甲载其去某地的请求权；行驶途中发生交通事故致使他人或甲自己受到损害，不得要求乙承担赔偿责任。但若施惠行为受到受惠者的控制与监督，则有雇主责任适用的余地。无偿帮工中损害赔偿规则的确立正是基于这种考虑。可以认为，帮工行为是被帮工人整体工作或事务的一部分，这就决定帮工行为的内容、完成方式及时间、要求等均应服从、配合被帮工人整体工作的需要，因此帮工人的帮工行为必须接受被帮工人明示或默示的控制与监督，由被帮工人承担对他人或者帮工的损害赔偿责任也就在情理之中。［6］当然，在狭义劳务关系中，不排除劳务接受方对提供方进行控制和监督的可能性，一旦这种可能性成为现实，平等局面就会被打破，双方的关系逐渐趋近于雇佣关系，此时提供劳务一方造成损害的，接受劳务一方也应承担雇主替代责任和雇员受伤害之赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第10条但书部分“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”就是体现之一。《侵权责任法》中没有规定承揽关系和无偿帮工，承揽关系仍然适用《人身损害赔偿解释》，而无偿帮工就应当被纳入到劳务关系中，以新法替代旧法（司法解释）。

第三，应当注意“劳务关系”在《侵权责任法》第35条中被限定为“个人之间”。个人之间的劳务关系可以分为三类：（1）自然人与自然人；（2）未经登记的个人合伙与自然人；（3）农村家庭承包经营户与自然人。那么就存在两种无法适用第35条规定的情况：一是非法用人单位与劳动者建立的用工关系；二是用人单位与退休劳动者形成的返聘关系。对于这两类关系，在劳动者因职务或劳动致人损害或遭受人身损害时，应当如何适用法律？

首先分析第一种情况。非法用人单位是指无营业执照、未经依法登记、备案或者被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案以及营业期限届满仍继续经营的用人单位。非法用人单位由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，只要非法用人单位与劳动者之间签订的劳动合同真实有效，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在，故应当适用《侵权责任法》第34条及按照《工伤保险条例》处理。实际上，立法者倾向于将其按照劳动关系处理。《劳动合同法》第93条规定，劳动者在不具备合法经营资格的用人单位从事劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。而最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条规定，劳动者与非法用人单位发生争议的，应当将用人单位或出资人列为当事人，从程序也印证了该种处理办法。关于劳动者在遭受人身损害时如何确定非法用人单位赔偿标准的问题早已有据可依。根据《工伤保险条例》第63条规定，非法用人单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。根据该条规定，劳动和社会保障部于2003年专门出台《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，进一步明确了赔偿程序和标准。不过司法实践中做法并不统一，不少法院直接将该种用工关系认定为雇佣关系，在劳动者致人损害或遭受人身损害时统一适用《人身损害赔偿解释》，分别按照第9条、11条第1款规定处理。因此有待司法解释予以进一步明确，以统一法律适用问题。

关于退休职工返聘问题，其如何适用法律一直存在争议，焦点在于如何认定退休返聘的性质。退休返聘是指劳动者达到退休年龄后，继续留在原单位工作或正式办理退休手续后，应聘到原单位或其他单位从事有薪劳动的行为。［7］退休是国家赋予劳动者的法定权利，劳动者退休后不再参与社会劳动，其生活由国家提供保障，即依法享受养老保险待遇或领取退休金。但获得相应保障，必须满足一定的条件：（1）达到法定退休年龄；（2）依法办理退休手续；（3）参与社会保险并缴费达到一定年限。如果没有办理退休手续，或者办理退休手续却没有参加社会保险，或者缴费年限不足，即使劳动者达到退休年龄，其也不能享受国家提供的社会保障。这样，劳动者的生存就会存在问题，此时退休返聘行为就是劳动者行使其劳动权利获取生活来源的体现，其与用人单位建立的用工关系仍为劳动关系。［8］因此，在劳动者因劳动致人损害或者遭受人身伤害时，应当分别适用《侵权责任法》第34条、《人身损害赔偿解释》第12条。如果劳动者办理退休手续，并依法享受养老保险待遇或领取退休金，就已不具备劳动法规定的劳动者主体资格，其返聘到用人单位形成的用工关系就不能再认定为劳动关系，司法实务界多认定其为雇佣关系。如江苏省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条、浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第3条均将退休返聘作为雇佣关系处理。［9］而《最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。此处“劳务关系”应与《侵权责任法》第34条“劳务关系”应属同解，所以在此时发生返聘人员因劳务致人损害或遭受人身损害的，仍然适用《人身损害赔偿解释》第9条，由用人单位承担损害赔偿责任。

参考文献：

［1］姜颖.劳动合同法论［M］.北京：法律出版社，2006：21.

［2］奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用.人民法院出版社，2010：245.

［3］王丽.“劳动关系与雇佣关系及劳务关系的差异性分析及认定”.载南京六合法院网，http://www.lhfy.gov.cn/article_show.asp?NewsID=2579，2010年12月10日访问.

［4］如没有特指《侵权责任法》中“劳务关系”或明确限定，下文“劳务关系”均指一般意义下的劳务关系，即狭义劳务关系。

［5］最高院对该条的有关解读认为，本条中的“劳务”与“雇佣”在我国立法及司法实践中含义已无本质差别。参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2010：258.

［6］安建须.《侵权责任法》上自然人雇主替代责任前提条件探讨［J］.人民司法，2010（11）：30.

［7］金容标.论退休返聘行为之法律性质［J］.广州广播电视大学学报，2008（5）：92.

［8］杜万华，王林清.关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）的理解与适用［J］.人民司法•应用，2010（19）：17.

［9］江苏省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条规定：“劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理。”浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第3条规定：“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”

责任编辑：钱国华