我国外资并购反垄断法律完善刍议*

李煜

（南京财经大学法学院，南京 210046）

我国外资并购反垄断法律完善刍议*

李煜

（南京财经大学法学院，南京 210046）

外资并购关系到一国的产业安全及经济安全。2008年《反垄断法》的出台，使我国外资并购反垄断问题有了真正意义上的法律规定，这是我国关于外资并购反垄断法律规制迈出的重要的一步。但是由于我国反垄断立法起步晚，规定多原则性，尚存在着许多法律空白与不足。本文分析了我国外资并购反垄断法的相关规定，借鉴国外先进法律制度，从实体法和程序法方面提出完善我国反垄断法律制度的建议。

外资并购；反垄断；经营者集中；国家安全审查

一、我国对外资并购反垄断法律规制的实践

（一）《反垄断法》对并购是否构成垄断的认定标准

《反垄断法》第27条明确了审查一项并购是否构成垄断的实质性标准，主要涉及：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。同时，《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”

由以上法律规定可以看出，《反垄断法》对并购是否构成垄断的规定过于原则，虽然国务院反垄断委员会在2009年5月24日发布了《关于相关市场界定的指南》，但是仍然对市场份额、市场集中度等内容缺乏具体说明。其中对由于并购而产生的对市场竞争和经济发展的影响，也需要行政执法部门和司法部门进行具体的价值判断，这对反垄断执法机构提出了更高的要求，因此需要有一系列配套的制度和具体规定与 《反垄断法》的原则规定相衔接。

（二）我国对外资并购反垄断的“双重审查”制度

我国对外资并购反垄断所采取的 “双重审查”是指：根据《反垄断法》的规定，对外资并购不仅要进行经营者集中审查，同时还要对并购可能对国家经济安全产生的不利影响进行审查。在经济全球化条件下，外国资本、技术和商品的大量流入对我国民族企业产生了重大的冲击，直接导致其市场占有份额下降、人才流失，失业增多；同时在跨国公司并购中也出现了国有资产严重流失的现象，外资并购对国家安全的影响日益突出。纵观他国，对外资并购进行双重审查是通行做法，即便是像一直倡导经济自由、市场开放的美国，也无一例外建立了完善的并购审查制度。

1.对经营者集中的审查

所谓“经营者集中”，即广义的并购，是《反垄断法》明确规定的三种垄断行为之一。经营者集中是经济活动中的普遍现象，一方面有利于形成规模经济，提高经营者的竞争力；另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力的过度集中而影响市场竞争。对于经营者集中的审查，《反垄断法》则采用了授权立法的模式，第21条规定对经营者集中实行事前强制申报制度，主要由国务院反垄断主管部门对其进行审查。（1）2009年7月23日发布的 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。

目前《国务院关于经营者集中申报标准的规定》采用经营者的营业额这一指标确定申报标准，在确立统一申报标准的同时，明确规定：营业额的计算应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。为了使外资并购的反垄断审查能够顺利实施，今后必须进一步细化我国对外资并购的经营者集中审查标准，未来的工作重点是要尽快制定外资并购的指南并及时颁布，从而使外商投资者对其并购活动能有更多的预见性。

2.国家安全审查

《反垄断法》主要是从维护市场竞争的角度对经营者集中进行审查，许多经营者集中虽然没有达到《反垄断法》规定的申报标准，而这种集中又很可能会危害国家经济安全，如美国凯雷并购我国徐工集团的案例。在这种情况下，就需要对并购而引发的国家经济安全影响进行审查。对此《反垄断法》第31条规定了对于外资并购专门启动国家安全审查。另外，《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条对于涉及国家经济安全的审查也有规定，即“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”

显然《反垄断法》意识到了外资并购可能带来的危害国家经济安全的风险，为了维护国内经济安全，所以《反垄断法》第31条增加了对外资并购进行国家安全审查的条款，（2）其重要意义是第一次在基本法律的层面上确立了我国对于外资并购和其他经营者集中行为的国家安全审查制度。但这是一个原则性的规定，过于笼统且不易操作，谁审查、怎样审查、权利如何救济等问题，《反垄断法》本身都没有进行明确规定。而实际上对于一项外资并购行为如果它会涉及国家安全，则需要多个部门或单位共同审查、评估对于国家安全可能造成的影响，因此需要多个部门的联合审查，而《反垄断法》对此也没有具体规定。所以对于国家安全审查的审查主体、具体内容、审查程序等内容，还需要进一步通过《反垄断法》的实施细则来加以明确。

二、对外资并购反垄断实体法律制度完善的几点建议

（一）进一步构建以《反垄断法》为核心的法律体系

目前我国学者对外资并购反垄断规制立法模式选择主要有以下两种观点：一是“单轨制”模式。持此观点的学者认为，WTO下的国民待遇原则越来越要求内外资尽可能被平等地对待，外资并购和我国内资企业之间并购的反垄断法应当合二为一，应该制定一部同时适用于内资并购与外资并购的法律。二是“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，国内企业在国际上的竞争力相对较弱，民族产业尚需适度保护。因而，对外资并购和国内并购应当完全分别立法加以规制，并将外资并购反垄断规制的法律纳入到外资管理的范畴。笔者认为，对外资并购的反垄断规制涉及比国内并购要繁杂得多的利益因素，我国在不违反“国民待遇”原则和入世承诺的前提下，充分运用WTO下发展中国家的相关权利，对我国市场和相关产业进行保护完全是合法合理的。因此，必须对外资并购反垄断确立不同于内资并购反垄断的特殊规则，整合现行有关外资并购的行政规章，构建以《反垄断法》为核心的法律体系。

针对目前外资并购反垄断法律框架的弊端，笔者认为首先要提高我国外资并购反垄断法律规范的效力层次。我国现有的外资并购反垄断法律规范，除了《反垄断法》、《公司法》、《证券法》等极少数是由全国人大及其常委会所制定的法律外，大多数属于国务院及各部委所颁布的行政法规及部门规章。并且已出台的法律中直接针对外资并购的条款极少，这就使得我国现有的外资并购反垄断法律法规的权威性和普遍适用性大大降低。因此制定一部《外国投资法》是必要和迫切的，它使外资并购问题“有法可依”。其次，积极推动我国外资并购反垄断立法的体系化。从美国的立法实践来看，《谢尔曼法》、《克莱顿法》等反垄断法只是对并购规制做出了原则性规定，而对并购的各个方面进行具体规定的，则是由美国司法部发布的若干《并购指南》。因此在健全《反垄断法》相关规定的基础上，颁布若干并购指南等具体的可操作的法律文件，才能对外资并购行为从内容上和程序上进行规制。

（二）健全我国外资并购的双重审查机制

1.健全对外资并购的经营者集中审查制度

2008年8月3日公布并施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》是《反垄断法》出台后的第一个具体行政法规。这仅有的五条规定远不能解决经营者集中的审查制度，其中针对谁申报，何时申报等问题都没有规定。考量欧盟与美国的相关法律，都不约而同地将申报义务归责给合并当事方的最终控制方，但也都允许最终控制方可以授权委托其下属公司申报。这样的设计将强制性与灵活性相结合，使该制度得到更好地落实，可以为我国法律借鉴。对“事前”的时间点，欧盟《并购条例》（139/2004号）第4条第1款规定：“本条例所规定的具有共同体规模的并购，应在签署并购协议、发布公开要约收购公告或获取控制权利益后，实施并购前，向委员会申报。”我国出台的并购规定中也应明确“达成并购协议或发布要约收购公告，未实施并购前申报”这一具体时间。

为了帮助企业了解并购活动是否达到申报标准，可以设立对外资并购经营者集中申报的事前咨询制度。并购企业可以就企业的经营状况、产品销售情况、并购后的市场占有率等问题是否涉及垄断等向反垄断执法机构咨询，以达到事先预防的效果。从欧美国家的经验来看，外资并购完成后，对企业进行持续性监控也是必要的，对于完成外资并购的企业，应定期向反垄断机构报告，以便于事后审查，对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为也进行实时监控。［1］《反垄断法》第21条只规定了事前并购强制申报制度，而没有规定事后监控及举报制度，所以在反垄断法实施细则中规定事后监控制度。

2.完善对外资并购的国家安全审查制度

鉴于《反垄断法》中外资并购的国家安全审查问题规定的内容十分原则，缺乏可操作性，笔者认为我国应针对外资与国家安全进行专项立法，可以先制定《外资并购国家安全审查条例》，并且建立类似于美国的外国对美投资审查委员会的机构，以整合、集中外资并购监督管理权。在《外资并购国家安全审查条例》中首先应明确审查标准和审查对象。国家安全审查的审查标准主要是如何定义“国家安全”的问题，毕竟“国家安全”的范围原本就是动态的、主观的，它会随着政治、军事、经济、文化等格局的变化而变化，因此要给出一个明确的定义是困难的。［2］甚至有学者认为美国有意不对“国家安全”进行明确解释，这种刻意的模糊有助于在“国家安全”与“开放外资”的两种政策之间形成微妙的平衡。笔者认为面对日益复杂的并购交易和国际形势，“国家安全”的宽泛理解对我国这样的发展中国家而言是可行和必要的，我国应根据个案的情况，充分运用自由裁量权，以最终满足维护国家安全的需要。在审查对象问题上，我国还可以借鉴美国对“国家安全”的考虑，不再局限于直接影响军事和国防产业的并购交易，还要充分考虑到任何可能对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等。当然对“国家安全”做宽泛理解是出于对国家主权和经济安全的考虑，并不等于滥用国家安全审查机制。

三、对外资并购反垄断程序法律制度完善的几点建议

（一）外资并购反垄断审查的具体程序

首先，建立外资并购反垄断审查的公告制度。借鉴美国的并购法律程序，通过建立外资并购反垄断审查的公告制度，让利害关系人了解反垄断审查的情况，一旦有不合理或违法之嫌，利害关系人即有权提出异议以及实质审查的请求。实质审查程序由申请人在公告的法定期限内提出予以启动，从而加强对外资并购反垄断审查程序的透明度。［3］

其次，健全外资并购反垄断审查的听证制度。在国外，对反垄断审查进行听证是很普遍的做法。在我国，虽然《反垄断法》没有就反垄断审查的听证制度做出明确规定，但反垄断审查听证会却有前例可循。商务部在2007年1月就法国SEB公司并购苏泊尔一案就举行过非公开的反垄断审查听证会，这也是中国历史上第一次就反垄断审查举行的听证会。［4］为了合理、有效地评估外资并购对市场竞争的影响，以及对消费者产生的影响，审查机关组织相关政府部门、专家学者和企业、消费者代表等参加的听证会，广泛听取各方面的意见和建议，才能进一步增强行政决定的合理性与合法性。

再次，完善信息公开程序。引起社会广泛关注的可口可乐并购汇源案暴露出《反垄断法》在程序规则上需要进一步完善的一个方面：充分的信息披露。也正是因为商务部在反垄断审查过程中的信息披露工作做得不够充分，使得其在禁止可口可乐并购汇源案遭到外界质疑。所以商务部作为反垄断审查机关，应该有一系列相配套的机制与程序来规范整个信息披露的过程，包括双方提供的申请材料、原因论述，以及申报方当时提出可行的解决方案等，将细节进一步对社会公开，把政府和企业的关系以及政府对于市场进行干预的理由充分地表达出来。这种信息披露应该是充分公开的过程，既体现了透明性，又保证了法律的权威性，还有助于树立政府的威信。

（二）被禁止并购企业的法律救济程序建议

关于被禁止并购企业的法律救济途径，笔者建议采用“行政复议前置、行政诉讼终局”的救济模式。即当并购当事人因反垄断主管机关禁止其并购而受到损害时，必须先依照我国的《行政复议法》向做出具体行政行为行政机关的上一级机关申请行政复议；对复议结果不服的，再依照我国的《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼。在行政复议中，行政复议人是作为行政相对人的外资当事人或被并购的国内当事人；做出具体行政行为的反垄断主管机关为行政复议的被申请人；行政复议的对象是行政机关做出禁止并购的具体行政行为。依照《行政诉讼法》第11条关于受案范围的规定，行政相对人认为行政机关侵犯其法律规定的经营自主权时，可以向人民法院提起行政诉讼。所以反垄断主管机关做出不允许并购的具体行政行为属于行政诉讼法的受案范围。如果原告是外国经济组织，则案件属于涉外行政诉讼，根据《行政诉讼法》第71条的规定，还应遵循同等原则及对等原则。并购当事人就不予并购的决定还有权提出行政赔偿诉讼请求。

对外资并购的反垄断法律规制，不仅仅是一个法律问题，还涉及经济理论，因而表现出相当的复杂性。从根本上讲，外资并购的顺利进行离不开反垄断法律制度的支持，我国应进一步完善以《反垄断法》为核心的竞争法律制度，制定反垄断法实施细则和相关司法解释，出台一系列并购指南，从而为外资并购创造一个有序统一的竞争环境和完善的法律制度。

注释：

（1）该条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

（2）《反垄断法》第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

［1］顾玲妹.垄断性外资并购监控程序和法律责任机制构建［J］.对外经贸实务，2004（11）:54.

［2］刘东洲.美国外资监管中国家安全审查制度研究［J］.法学杂志，2006（6）:33.

［3］卜冠.谭异石.中日外资并购法律监管制度比较分析［J］.时代经贸，2008（9）:61.

［4］哀华明.苏泊尔并购案一波三折［J］.观察与思考，2006（24）:22.

［5］李国海.反垄断法实事机制的研究［M］.北京:中国方正出版社，2006:117.

（责任编辑 吴兴国）

DF96

A

1001-862X（2011）01-0145-004

2008年度江苏省社会科学基金项目（项目批准号：08FXD012）

李煜（1974－），女，江苏镇江人，南京财经大学法学院副教授，主要研究国际经济法、经济法。