向权力说真相：食品安全风险规制中的信息工具之运用*

戚建刚

（中南财经政法大学法学院，武汉 430074）

向权力说真相：食品安全风险规制中的信息工具之运用*

戚建刚

（中南财经政法大学法学院，武汉 430074）

食品安全风险规制机关必须依赖于对食品安全风险信息具有优势的食品生产和经营者来开展食品安全风险规制活动。然而，追求自身利益最大化的食品生产和经营者通常不愿意向其提供食品安全风险信息，反而采取一种集体沉默策略。食品安全风险规制机关需要发现并利用不对称的预期利益的策略和通过激励制造不对称的预期利益的策略来打破同行食品生产和经营企业之间的集体沉默，它也需要运用激励性的策略来打破食品生产和经营企业内部职工的集体沉默。而食品安全风险规制机关在运用这些策略时，必须通过行政法上的制度来加以具体化，从而为其行为获得合法性。举报人的奖励及其权利保护制度、正式互动制度和非正式互动制度，都是行政法可以提供的制度形式。

食品安全风险规制；信息工具；集体沉默；策略；非正式制度

一、引言

虽然我国行政法理论与实务界对于信息工具在食品安全风险规制中的意义或功能已经有了共识，（1）但是，行政法学界鲜有学者认真研究过能够让食品安全风险规制机关合法和有效的运用信息工具的各类行政法上的具体制度，以便它们能够最大程度地从那些虽然掌握大量的食品安全风险信息但又不愿意提供这些信息的主体那里获得相应信息。换言之，我国行政法学界还没有认真研究如何让这些主体向食品安全风险规制机关说出关于食品安全风险真相的各类行政法制度。

围绕着该问题，本文将从三个方面加以展开论述。第一部分阐述与食品安全风险规制机关相比，在对食品安全风险信息的拥有上，食品生产和经营者（2）所具有的比较优势，同时，分析具有自利倾向的食品生产与经营者在向食品安全风险规制机关公开食品安全风险信息过程中所采取的集体沉默策略。第二部分探讨针对食品生产和经营者的集体沉默策略，食品安全风险规制机关如何通过相应的信息工具策略来加以有效克服。第三部分则对食品安全风险规制机关所运用的信息工具策略在行政法上的具体制度之体现、这些具体制度的优势和劣势，以及如何通过行政法制的创新来加以完善等问题加以探讨。

二、食品生产和经营者之风险信息优势与集体沉默策略

充分和真实可靠的食品安全风险信息，是食品安全风险规制机关制定食品安全风险规制政策、进行食品安全风险评估、实施食品安全风险沟通以及管理食品安全风险的基础。美国著名行政法学者斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）将信息视为规制政策的命脉或血液。［1］虽然食品安全风险规制机关可以通过频繁的执法检查活动，向独立的或自身设立的食品安全风险研究机构咨询等方式来获取食品安全风险信息，但是，与直接制造纷繁复杂的食品安全风险信息的食品生产和经营者相比而言，食品安全风险规制机关处于明显的劣势地位。这种劣势既体现在对于获取同等数量的食品安全风险信息所需要的成本而言，食品安全风险规制机关通常高于食品生产和经营者，也体现在对于获得相关食品安全风险信息的时效而言，食品安全风险规制机关通常远远落后于食品生产和经营者；既体现在对于所掌握的相关食品安全风险信息的总量而言，食品安全风险规制机关通常远远少于整体的食品生产和经营者，也体现在对于所掌握的相关食品安全风险信息的质量或程度而言，食品安全风险规制机关通常劣于或低于食品生产和经营者。

食品安全风险规制机关之所以处于食品安全风险信息的劣势地位，其中的原因则有多个方面。一是食品生产和经营者是风险食品的具体制造者，是食品安全风险信息的直接拥有者。它们对于风险食品的生产和加工过程、原料来源和组成、对人体的可能不良反应等信息都能够亲自掌握。而食品安全风险规制机关要通过检查、检测等执法手段才能获得这类信息，显然在时效性等方面都远不及食品生产和经营者。比如，在2008年9月三鹿问题奶粉被新闻媒体全面披露之前的3个月，在国家质检总局食品生产监督司网站上，就有消费者投诉婴儿食用三鹿奶粉后患肾结石的情况，而比这更早之前，一些消费者就向河北省石家庄三鹿集团公司投诉类似情况。然而，等到卫生部组织调查组对三鹿集团奶粉进行深入调查时已经是在9月中旬了。换言之，在三鹿问题奶粉事件中，仅就获得问题奶粉的信息的日期而言，食品安全风险规制机关要远远迟于三鹿集团公司和消费者。［2］二是食品生产和经营者通常是生产或经营某一种或某一类食品的专业人员，经过长期的实践，它们已经积累了关于某一食品安全的较为广泛和全面的风险信息。而一些大型的食品生产和经营企业内部还设有专门的食品安全试验室或研究机构，这些试验室或研究机构通过对来自于消费者对该类食品安全的投诉、对国外同类食品事故经验的总结以及自身的技术分析，同样能够全面和广泛地掌握该类食品安全风险信息。而食品安全风险规制机关工作人员虽然也是专家，但并不是某一方面的食品专家，在专业性上远不及食品生产和经营者。因此，食品生产和经营者通常能够比食品安全风险规制机关更全面、更及时地掌握和发现该类食品安全风险信息。比如，关于餐馆滥用色素侵害消费者健康的问题，对于某一道菜到底添加了何种类型及剂量的色素，这些色素的原料成份，它们是否对消费者健康有危害，在多大程度上有危害，以及如何防御这些危害等作为食品安全风险规制机关决策依据的信息，显然，掌握最全面、理解最深入的并非食品安全风险规制机关，也不是消费者，而是该类色素的生产者，以及每天使用该类色素的厨师。“做菜的都清楚怎么用”，［3］就浅显地表明了食品生产和经营者的信息优势地位。三是由于食品安全风险规制机关只具有有限的物力及人力，面对当前我国数量极其繁多且分布极为分散的食品生产和经营者，其无力、无能也无心于检查或搜寻每一种食品安全风险信息。作为一个理性的决策和执法者，食品安全风险规制机关必然会在搜索和甄别某一食品安全风险信息所需成本及该信息所能产生收益之间进行调适。他们不会无限制地展开食品安全风险信息搜寻，而是在对信息投资的预期边际收益等于预期边际成本这一点停下来。［4］由此，依然会有大量的食品安全风险信息不会被食品安全风险规制机关所掌握。（3）

以上分析足以表明，相对于食品生产和经营者所掌握的食品安全风险信息而言，食品安全风险规制机关通常处于劣势状态，而这种劣势则会影响其科学和有效地行使制定食品安全风险的规制政策以及管理食品安全风险等职权。

那么食品生产和经营者是否会毫无保留且可靠的向食品安全风险规制机关公开或提供自身所掌握的食品安全风险的信息。显然，作为市场中的逐利者和竞争者，他们不会自愿地向食品安全风险规制机关提供，相反，他们还会采取一种集体沉默的策略，即同类食品的生产和经营企业通常不会向食品安全风险规制机关举报或揭发同行的食品安全风险信息，并且，食品生产和经营企业的内部职工通常也不会向食品安全风险规制机关举报或揭发自己所属企业的食品安全风险信息。由此，食品生产和经营者采取集体沉默策略时往往会产生一种较为荒唐的现象，即各类“潜规则”盛行于食品生产和经营者之间，而食品安全风险规制机关却不知情。比如，近段时间经媒体嚗光的养猪行业使用“瘦肉精”［5］以及火锅店自行配制调味时添加“罂粟壳、工业石蜡等物质”［6］等事件就是其中的典型。

那么食品生产和经营企业为何会选择集体沉默的策略。这是因为在通常情况下，集体沉默策略能够为食品生产和经营企业带来利益，有时甚至是一种最优化的选择。首先，保持沉默的即时成本往往是非常小的，因为沉默就是不作为，食品生产和经营企业无需化费时间、人力和物力来向食品安全风险规制机关提供信息和汇报情况。其次，食品安全风险规制机关制定风险规制政策或者实施风险管理，通常针对某一行业的食品生产和经营企业，而该行业的食品生产和经营企业如果能够保持集体沉默，则往往能够带来整体的利益。再次，由于食品安全风险信息在性质上属于一种公共物品，某一食品生产和经营企业一旦提供给食品安全风险规制机关某一食品安全风险的信息，那么它就不能轻易收回该信息，而其他同行企业具有积极地搭便车的动机，从而导致没有一家食品生产和经营企业有动机来提供信息。最后，如果某一行业中的食品生产和经营企业积极举报或揭发同行所存在的食品安全风险信息，那么就会面临报复或打击的不利后果。而这种报复或打击通常会给实施举报或揭发的食品生产和经营企业带来严重损失，最终结果则是两败俱伤。

那么食品生产和经营企业的内部职工为何会选择集体沉默的策略。这是因为在通常情况下，集体沉默策略对他们而言也是一种最优的选择。理由包括两个方面：一是内部职工本身是风险食品的直接受益者。食品生产和经营企业之所以要生产危害消费者身体健康的食品，无非就是以极低的成本为代价来赚取高额利润。显然，内部职工的工资、福利等待遇是与生产和经营企业的利润直接相关的。如果内部职工揭发或举报本企业生产有毒和有害的食品，那么企业利润就会下降，甚至会面临破产，此时，举报者自身的待遇也会下降，甚至失业。因而，内部职工没有动力来举报或揭发本企业的食品安全风险信息。二是食品生产和经营企业内部一般都有严格的保密和纪律规定，不允许内部职工举报或揭发企业的食品安全风险信息，否则将受开除、降职或者降价工资等报复。比如，在河南济源双汇公司使用“瘦肉精”猪肉事件中，双汇员工就被公司告知，一律不得接受记者采访，一经发现就扣年终奖。［7］双汇公司的这一做法显然隐含着防止公司职工向记者透露更多的“瘦肉精”猪肉信息的目的。

以上分析表明，就掌握或拥有食品安全风险信息而言，与食品安全风险规制机关相比，虽然食品生产和经营者处于优势地位，但他们有充分的理由来选择集体沉默策略，从而不向食品安全风险规制机关提供或公开食品安全风险信息。于是，一个极具悖论性的问题产生了：食品安全风险规制机关介入或干预食品生产、经营和消费市场的一个重要理由是为了克服广大消费者与食品生产和经营者之间就食品安全风险信息的不对称问题，（4）然而，食品安全风险规制机关自身却也陷入与食品生产和经营者就食品安全风险信息的不对称旋涡之中。那么食品安全风险规制机关如何才能克服食品生产和经营者的集体沉默，从而让其说出食品安全风险信息之真相。这涉及到食品安全风险规制者运用信息工具之策略问题。

三、食品安全风险规制者运用信息工具之策略

如前所述，由于集体沉默包括两种类型，即同行食品生产和经营企业之间的集体沉默以及同一食品的生产和经营企业的内部职工的集体沉默，因而食品安全风险规制机关的信息工具策略也要针对这两种不同类型的集体沉默。

（一）打破同行食品生产和经营企业之间的集体沉默之策略

那么食品安全风险规制者应当采取何种策略才能打破同行食品生产和经营企业之间的集体沉默。显然，食品安全风险规制机关通常不能依靠强制性权力来让食品生产和经营企业之间相互举报或揭发。这是因为国家法律一般不会授予食品安全风险规制机关这类野蛮的权力。即使在某些特定情形中，食品安全风险规制机关的确拥有这类强制性权力，食品生产和经营企业也能够设法规避食品安全风险规制机关的要求，比如，他们只提供部分信息，他们以不知道对方企业为由拒绝提供信息。因此，食品安全风险规制机关依赖于强制性权力的策略显然无法达到预期效果，（5）较为可行的努力方向是找到与其愿意合作的食品生产和经营企业，由合作者来提供详细和可靠的食品安全风险信息，充分利用合作者在掌握食品安全风险信息上的优势。而要让这样的合作者自愿出现，食品安全风险规制者就需要识别不同食品生产和经营企业在对于保持沉默，还是公开信息的行为选择上所产生不同的预期利益。如果食品安全风险规制者发现不同食品生产和经营企业在选择公开上会产生不对称的预期利益，那么在市场机制作用下，能够获得较大的预期利益的食品生产和经营企业就有可能首先打破集体沉默，向其提供食品安全风险信息——虽然从短期而言，首先打破集体沉默的生产和经营企业所获得的收益可能会小于保持沉默时所获得收益，但从长远来看，因市场机制的作用，它所获得的收益将超过保持集体沉默时所带来的收益。如果食品安全风险规制机关发现打破集体沉默的食品生产和经营企业从打破行为中所获得的即时的预期利益将大于它们在保持集体沉默时所带来的预期利益，那么该类生产和经营企业就会主动向其提供食品安全风险信息。如果食品安全风险规制机关无法识别不同食品生产和经营企业在公开信息或保持沉默的行为选择上是否存在不对称的预期收益，那么就应当提供激励来制造这种不对称的预期利益，通过让一部分愿意提供信息的食品生产和经营企业受益，以便克服集体沉默。

如果用一个较为简化的例子来表达就：假设市场上有两家生产某一食品的企业A和B。当食品安全风险规制机关不作任何干预时，如前所述，两家企业经过反复博弈，最终发现选择沉默是最佳选择，假设它们分别将获得10个单位的预期收益，而如果选择公开，它们发现将获得低于10个单位的预期收益。为了打破这种集体沉默，食品安全风险规制机关就要在这两家企业之间发现或制造不对称的预期收益，让经营状况比较好的企业，比如A，意识到如果它选择公开，那么从长远来看，将获得超过10个单位的预期收益——虽然从短期来看，可能会小于保持沉默时的10个单位收益，或者让A意识，如果它选择公开，那么所获得的即时的预期收益大于保持沉默时的10个单位收益。一旦企业A作出这样的判断，那么集体沉默就可能随时被打破，企业A就会向食品安全风险规制机关提供相应的食品安全风险信息。

这样一种分析，其实已经简要揭示了食品安全风险规制机关可以用以打破同行食品生产和经营企业之间的集体沉默之策略，即发现并利用不对称的预期利益的策略和通过激励制造不对称的预期利益的策略。下面再作进一步展开。

1．发现并利用不对称的预期利益的策略。食品安全风险规制机关运用这一策略是以食品生产和经营市场不存在垄断为前提的，（6）而我国当前食品生产和经营市场显然能够满足这一条件。这一策略的关键在于食品安全风险规制机关需要运用各种行政法上的手段（7）来发现不同的食品生产和经营企业在选择公开，还是保持沉默上是否会产生不相等或不对等的预期利益。由于有市场机制的作用，并不是所有食品生产和经营企业都会反对向食品安全风险规制机关提供食品安全风险信息，因而这种不对称的预期利益就可能击破企业之间的集体沉默。依据这样一种简洁原理，食品安全风险规制机关就应当善于发现其所管辖的区域之内那些食品生产技术含量相对较高、食品安全风险检测手段相对完整、经营管理相对较好以及具有相对较强的消费者信誉的“优质”的食品生产和经营企业以及与这些“优质”的食品生产和经营企业相对的“劣质”的食品生产和经营企业。当食品安全风险规制机关将拟定一项标准更高的食品安全风险规制政策时，虽然“优质”的食品生产和经营企业和“劣质”的食品生产和经营企业都会为此增加成本，但通常而言“优质”的食品生产和经营企业所增的成本将小于“劣质”的食品生产和经营企业，因为“劣质”的食品生产和经营企业将购更多的设备、培训更多的工作人员才能达到食品安全风险规制机关的要求。在这样一种情形中，“优质”的食品生产和经营企业和“劣质”的食品生产和经营企业的收益或成本将不再是对称的，“优质”的食品生产和经营企业就更可能打破集体沉默。如果食品安全风险规制机关再附以其他激励措施，“劣质”的食品生产和经营企业同样会提供更多的食品安全风险信息，特别是与“优质”的食品生产和经营企业有关的信息。于是，食品安全风险规制机关就能较好地解决与食品生产和经营企业之间的信息不对称问题。

食品安全风险规制机关除了要发现 “优质”的食品生产和经营企业和“劣质”的食品生产和经营企业之外，它们还要善于发现“新”成立的食品生产和经营企业与“旧”成立的食品生产和经营企业、向本地市场或本地区经营食品的企业与向外地市场或外地经营食品的企业、那些与食品安全风险规制机关保持联系的食品生产和经营企业以及那些与食品安全风险规制机关不太接触的食品生产和经营企业等。因为这些不同类型的食品生产和经营企业对于食品安全风险规制机关的同一项规制政策极有可能会产生不对称的利益，从而会打破集体沉默，向食品安全风险规制机关提供负面的食品安全风险信息。

2．通过激励制造不对称的预期利益的策略。当食品安全风险规制机关不能发现不同的食品生产和经营企业之间对于公开负面的食品安全风险信息是否存在不对称利益，或者对是否存在不对称利益持怀疑和模糊认识时，它们就需要通过激励来主动制造不对称的预期利益，通过操纵食品生产和经营企业从公开食品安全风险信息中所获得的不同回报来打破集体沉默。可以设想，当食品安全风险规制机关不知道某一区域内哪一家食品生产和经营企业愿意向其提供会对该类食品的生产和销售产生负面影响的风险信息时，它可以给予那些具有合作倾向的生产和经营企业较高奖励的方式来促使其公开。由于该区域内的生产和经营该食品的每一家企业都会担心其他企业可能会打破集体沉默，当食品安全风险规制机关的激励足以让这些具有合作倾向的企业带来具有比较优势的不对称利益时，那么其他企业的担心就会成为现实，其他企业也会向食品安全风险规制机关提供相应的食品安全风险信息，特别是其竞争对手的信息，从而也能较好地解决食品安全风险规制机关与食品生产和经营企业之间的信息不对称问题。那么具体的激励手段有哪些，这就涉及到将这种激励策略转化为行政法制度来食品安全风险规制机关去实施的问题，笔者将在第四部分展开。

需要指出的是，在实践中，食品安全风险规制机关可以灵活地运用这两种策略，既可以先运用第一种策略，也可以先运用第二种策略，甚至还可以将两种策略组合起来运用。

（二）打破食品生产和经营企业内部职工的集体沉默之策略

显然，食品安全风险规制机关打破同行食品生产和经营企业之间的集体沉默之策略的要义在于借助市场竞争机制这只看不见的手的力量的情况下来发现、利用或者制造同行食品生产和经营企业之间的不对称利益。那么它们又如何打破食品生产和经营企业内部职工的集体沉默呢？同样需要指出的是，食品安全风险规制机关如果试图通过强制性或惩罚性手段来迫使食品生产和经营企业内部职工向其报告或提供所在企业的食品安全风险信息的策略也是没有效率，甚至会违反国家法律。然而，由于企业内部职工毕竟不同于市场中存在竞争关系的同行企业，因而，如果食品安全风险规制机关试图使用打破同行食品生产和经营企业之间的集体沉默之策略——不对称利益，效果也不是很明显。

较为可行的策略是充分利用企业内部职工作为“人”所具有的自利倾向，通过激励性策略来让作为个体的职工受益，从而让内部职工与食品安全风险规制机关自愿合作，并向其提供相关的食品安全风险信息。由于食品生产和经营企业是由不同的个体所构成，既有普通的职工，也有管理人员。这些不同的个体获多获少都掌握着对食品安全风险规制机关而言具有相应价值的信息。然而，这些不同个体的利益与作为整体的企业利益的关系的密切程度不一样——虽然在总体上保持一致。普通员工待遇较差、工资福利比较低，对企业会有各种不满，而管理层待遇相对较好，对企业忠诚度比较高。食品安全风险规制机关运用相应的激励策略，比如，奖励举报者，为举报者安排就业，那么就有可能从那些对企业不满的普通职工处打开缺口。一旦打开缺口，掌握了该食品生产和经营企业生产或销售不安全食品信息的线索，食品安全风险规制机关就能够进一步使用其他手段，从而获得更多的关于该食品生产和经营企业的食品安全风险信息。由此可见，食品安全风险规制机关打破食品生产和经营企业内部职工的集体沉默之策略的关键是要善于利用内部职工的“自利”倾向，而激励性策略显然是最为有效。当然，如何合法及有效地运用激励性策略，同样涉及到行政法上相应制度设计问题。

四、信息工具运用策略在行政法上之制度体现

前文分析已经多次提到食品安全风险规制机关在运用信息工具策略打破集体沉默时，都会涉及到相应的方法或手段，其实，这些方法或手段如果转化为行政法上的术语，那就是行政法需要通过权利与义务机制来为食品安全风险规制机关运用策略提供相应的制度保障。因为如果它们所运用的策略难以具体化为行政法上的制度，那么它们的策略将会面临合法性危机。而之所以要用行政法来合法化，其中的理由包括两个方面：一是食品安全风险规制机关运用策略时涉及到国家行政权力的运用，会影响相关的食品生产和经营者的权利和义务；二是现代行政法的核心使命就是要为包括食品安全风险规制机关在内的所有行使行政权力的国家行政机关的行为提供一种合法性的评价和理解框架。［8］换言之，食品安全风险规制机关应当是以一种合法的方式要求食品生产和经营企业及其内部职工向其说出食品安全风险信息的真相，即使食品安全风险规制机关在运用多种方式或手段时享有裁量权，可以根据自己的理解作出灵活的判断和处置，这种裁量权的行使也要符合行政法所规定的范围、限度、原则或目的。［9］为了保障食品安全风险规制机关能够合法和有效地运用策略，笔者认为下列与食品安全风险信息运用有关的行政法制度显得尤其重要，需要引起立法机关或行政机关的高度重视。

1．举报人的奖励及其权利保护制度。这里所说的举报人是指食品生产和经营企业的内部职工。从我国当前开展的全国范围内食品安全执法检查运动中不难发现，对举报人施以一定的奖励，已经为不少食品安全风险规制机关所采纳，这是激励性策略的一种体现，能够让食品生产和经营企业的内部职工积极向食品安全风险规制机关提供食品安全风险信息，从而克服集体沉默。比如，重庆市工商部门建立了举报制度，举报“问题食品”最高奖励人民币10万元。［10］四川省质监局则设立100万元，奖励举报食品生产加工环节的违法行为。［11］湖北省工商局将举报违法食品的奖励额度限定在4万元，［12］而广东省质监局则将资金额度提高到30万元，且还可以给予举报人罚没款的10%。［13］暂且不论这些奖金在实践中能否真正兑现，仅就五花八门的数额而言，其合法性值得怀疑。笔者发现《食品安全法》没有规定“问题食品”的举报及奖励制度，《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《食品安全法实施条例》）虽然在第53条规定了举报制度，但并没有规定包括金钱在内的任何奖励，而这些省或市的立法机关也没有制定具体的食品安全法实施细则，那么这些省或市的工商部门或质监部门设定问题食品的奖励制度的合法性就存在疑问。从行政法上讲，这些品种多样的奖励制度实属行政机关的裁量行为，对于有效遏制当前我国食品安全违法问题具有一定效果，然而，这种裁权行为毕竟不是“自由裁量行为”，依然需要有法律的依据。［9］由此，权力机关，至少是地方权力机关，需要通过制定相应的食品安全方面的法律规范来为这种奖励制度提供合法性保障。

或许比奖励制度更关键的是，就是举报人的权利保护制度。如果没有严格和让人信服的保护举报人权利的制度，那么即使食品安全风险规制机关设定最高的奖励，即使食品生产和经营企业的内部职工知道食品安全风险信息并且也有愿意向食品安全风险规制机关举报，它们也不敢诉诸行动，因为一旦被所属食品生产和经营企业发现，就会面临极其可怕的报复，轻则开除，重则可能遇到生命危险。然而，让人遗憾的是我国到目前为止还没有一部权威性的法律专门来保护举报人的权利，食品安全方面的法律规范也没有对此作出相应的规定。虽然一些地方省市食品安全风险规制机关内部存在一些为举报人保密的文件或规定，但这些文件或规定要么没有法律依据，要么相当不完善，食品安全风险规制机关只是在运动式执法时期使用这些规定，平时则束之高阁，因而缺乏权威性和公信力，远不能有效保护举报人的权利。由此，需要加快保护举报人权利的立法进程。

2．正式互动制度。正式互动制度是现阶段我国食品安全风险规制机关获取食品安全风险信息的主要手段。它们是指食品安全风险规制机关根据国家行政法律规范的规定，以公开和较为严格的程序为特征的从食品生产和经营者获得食品安全风险信息的活动。有些正式互动制度是食品安全风险规制机关发现并利用不对称的预期利益的策略的体现，而有些正式互动制度则是通过激励制造不对称的预期利益的策略的体现。常见的互动制度主要在四种：一是以信息公开为条件的行政许可，这是通过激励制造不对称的预期利益的策略的体现，即食品生产和经营者获得食品安全风险规制机关的许可的必要条件是充分的公开相关食品安全的风险信息。比如，国家质监总局的《进出口食品添加剂检验检疫监督管理工作规范》规定，进口企业首次进口食品添加剂新品应在报检前经检验检疫机构审核合格。［14］二是以公告和评论、开听证会和座谈会等为必要程序的食品安全政策及法律规范制定活动。这主要是发现并利用不对称的预期利益的策略的体现。对此，相关法律已经作出明确规定。比如，《食品安全法实施条例》第15条之规定。三是以检查和检验为主要方式的日常监督管理。这是通过激励制造不对称的预期利益的策略的体现。对此，相关法律也作了规定，比如，《食品安全法》第77条规定之规定。四是通过对食品安全事故的处理来发现食品安全风险信息。这是发现并利用不对称的预期利益的策略的体现。对此，相关法律也作了规定。比如，《食品安全法》第74条之规定。

虽然正式互动制度对于确保食品生产和经营者向食品安全风险规制机关说出食品安全风险信息的真相具有重要功能，也是运动式执法期间为食品安全风险规制机关所青睐的制度，但是立法者和和食品安全风险规制机关也应当注意它们的弱点。比如，这类制度实施的成本相对较高。开听证和座谈会所需时间和经费、抽样检验购买样品所需费用和检验费等都由国家财政列支。由于成本相对较高，因而往往会出现选择性执法、漏监等问题。又如，这类制度实施过程中，食品安全风险规制机关经常处于一个相对被动的位置，无法全面获取对食品安全风险规制具有重要价值的信息。以信息公开为条件的行政许可制度通常会让食品安全风险规制机关获得有利于申请人获得许可的信息，不太能够帮助食品安全风险规制者获得大多数申请人不愿意公开的信息。从公开听证和通告评论中获得的信息，通常是食品生产和经营者需要食品安全风险规制机关所接受的信息，并不一定是食品安全风险规制机关最想要获得的信息。（8）此外，食品生产和经营者通常会想方设法地将合格的食品送给食品安全风险规制机关进行检验。再如，这类制度由于是通过公开的方式进行的，因此，这意味着某一食品生产和经营者为打破集体沉默的任何一个行为都将会被别的食品生产和经营者所知道，因而该食品生产和经营者可能面临被报复的境地。然而，现行食品安全方面的法律规范并没有提供防御报复的具体制度。其实，正式互动制度在让食品生产和经营者向食品安全风险规制机关说出食品安全风险的真相上的局限性已经为一些较有影响的食品安全事故所证实。比如，在2011年4月12日经媒体曝光的上海“染色”馒头事件中，每当遇到抽查时，肇事企业将没问题的“样品”馒头送到办公室让工商部门检测。［15］正式互动制度的这些局限性应当引起立法者和食品安全风险规制机关的警觉。

3．非正式互动制度。对于已经习惯于以正式互动制度来获取食品安全风险信息的食品安全风险规制机关而言，非正式互动制度可能会遭到他们的冷落。尤其是当前全国范围内以高压态势严厉打击食品安全违法和犯罪事件、食品安全风险规制机关恨不得在极短时间内以挖地三尺的方式获取食品安全风险信息的背景下，非正式互动制度的有效性更可能受到他们的质疑。然而，冰冻三尺，非一日之寒，或许就是因为非正式互动制度的缺失，才使得当前我国食品安全风险规制面临重大的合法性危机。从行政法上而言，非正式互动制度是与正式互动制度相对的一种极为重要的让食品生产和经营者说出食品安全风险真相的方法，它由多种手段或形式所组成。它是食品安全风险规制者机关与食品生产和经营者（包括管理人员及内部职工）以人性化的和充满友情般的长期联系和合作过程中，既通过发现并利用不对称的预期利益的策略，也通过激励制造不对称的预期利益的策略，来获得食品安全风险信息的重要途径。它是英国著名的法理学家杰里米·边沁的一句名言——温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重［16］——恰如其分的体现。

非正式互动制度主要有这样几种形式。一是食品安全风险规制机关与食品生产和经营企业之间相互派遣工作人员，定期交流，进行职位交换。用一个较为形象的词来表达就是“旋转门”。食品安全风险规制机关的工作人员从风险规制者的角色到生产和经营者角色的转换，以及食品生产和经营企业的工作人员从生产和经营者的角色到风险规制者的角色的转换，既有助于不同性质的机关之间确立互信，也有助于不同的工作人员之间建立合作关系，还有助于不同知识交换，特别是关于如何防御食品安全风险及各类相当专业的食品安全风险本身的信息的交换。二是食品安全风险规制机关定期或不定期组织召开形式多样、内容丰富的与食品安全风险信息知识有关各类培训班、学术研讨会、风险规制恳谈会、经验交流会以及知识竞赛等，食品安全规制机关工作人员和食品生产和经营企业的工作人员以及其他感兴趣的媒体等代表同时到会，相互之间展开坦诚讨论，彼此之间建立友好的私人关系。三是食品安全风险规制机关的工作人员与食品生产和经营企业工作人员之间通过电话、信件、私人交流等方式相互沟通和交换食品安全风险信息，而不是正式互动制度中通过现场检查、样品检测等方式来获取信息。电话是食品安全风险规制机关工作人员与食品生产和经营企业的职工进行非正式互动时获取食品安全风险信息的重要方式。上个世纪八十年代，美国斯蒂芬?布雷耶教授在哈佛大学法学院讲授规制政策时，他经常指出举起电话是规制者获得信息的最有用方法。［17］当然，这是以规制者与被规制者已经确立了友好的私人关系为前提的。

显然，与正式互动制度相比，非正式互动制度是食品安全风险规制机关及其工作人员与食品生产和经营企业及其工作人员之间以合作，而不是对抗，以信任，而不是怀疑为主要特征的获取食品安全风险信息的方式。它具有许多方面的优势。比如，它便于食品安全风险规制机关更加灵活地运用以不对称预期利益为核心的策略。由于食品安全风险规制机关工作人员具有了到不同食品生产和经营企业工作的经历，因而对于不同食品生产和经营企业的情况就比较了解，就更加能够发现并利用不对称的预期利益。食品安全风险规制机关及其工作人员可以通过打电话或发邮件的方式向那些愿意提供食品安全风险信息的食品生产和经营企业的工作人员获取信息，并给予他们相应的奖励。而奖励的形式可以多种多样，类似于向他们透露食品安全风险规制机关的政策信息，邀请他们参加食品安全风险规制机关举行的培训会议及其他活动，减少执法检查的次数等。食品安全风险规制机关也可以以非正式的方式惩罚那些不愿意合作、拒绝提供信息的食品生产和经营企业及其工作人员，比如，暂时延缓这些食品生产和经营者在其他事项上的许可程序，通过媒体通报批评，拒绝这些食品生产和经营者接触食品安全风险规制机关等。虽然这些奖励和惩罚看上去似乎作用不大，但对于被规制的食品生产和经营者而言，丧失与食品安全风险规制机关良好合作的机会的损失则是重大的。又如，它能够让食品安全风险规制机关及其工作人员以更积极和更低成本地方式获得食品安全风险信息。食品安全风险规制机关的工作人员只要轻易地举起电话，与那些彼此之间已经建立起合作和信任关系的食品生产和经营企业的工作人员联系，就能够获得相关的信息。他们也可以在各类研讨会、恳谈会议上相互交流，甚至利用会议休息期间的在过道上交换意见——这可能是最真实，也是最坦率的交流方式。显然，食品安全风险规制机关工作人员在运用这些非正式方式获得食品安全风险信息的方时，通常无需花费大量的成本来设计激励。再次，它保持了食品安全风险规制机关的裁量权并保护了沟通的隐私性。当食品安全风险规制机关运用非正式互动方式时，可以灵活运用裁量权，专门与那些更愿意提供信息的食品生产和经营者合作。当这些食品生产和经营者以非正式方式提供信息时，其他食品生产和经营者不太可能知道，由此，提供信息的企业及工作人员不太可能受到其他企业的报复。况且，食品安全风险规制机关工作人员已经与提供信息的食品生产和经营企业的工作人员建立了长期合作关系，也不会轻易向外界公开信息来源。

对于非正式互动制度，一些学者可能会担心这会导致食品安全风险规制机关制定风险规制政策或进行风险管理会产生偏见，甚至还会被某些食品生产和经营者所俘获，产生腐败等。笔者认为，尽管这些担心具有一定的道理，然而，从信息博弈角度而言，不论是正式互动，还是非正式互动，食品生产和经营者通常都会向食品安全风险规制机关提供有利于自身利益的信息，并且在正式互动制度中，同样也会产生腐败。而非正式互动制度的一个重大优势是能够食品安全风险规制机关更为全面掌握食品生产和经营者的情况，即使食品生产和经营者一味提供有利于自身利益的信息，也不能轻易蒙蔽食品安全风险规制者。对于非正式互动制度的优势及合法性，也为美国法院所承认。比如，在1981年的一个案例中，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院就认为，非正式互动制度能够让行政机构获得其所想要的信息，企业向行政机构交换观点的非正式的和难以观察到的方法是为行政机构获取信息时所大量运用的机制。与传统方法相比，比如，书面评论，这些非正式方法对于行政机构制定政策时更有效。（9）

同样需要指出的，对于非正式的互动制度，并不属于食品安全风险规制机关的 “自由裁量权”的范围。对于食品安全风险规制机关及其工作人员与食品生产和经营企业及其工作人员相互交流工作岗位，需要通过行政法的确认。这可以参照 《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第63条的规定，建立这两类机关及其工作人员的交流制度，交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。对于其他多种形式的交流和沟通方式，则可以通过行政法上的“软法”来进行自我约束和相互约束，［18］比如，食品安全风险规制机关工作人员与食品生产和经营企业工作人员的非正式交流和沟通，可以通过备忘录的形式来简要记录。对于食品安全风险管理恳谈会、各类学术研讨会等则通过行政惯例、内部工作文件和政策来规范。

注释：

（1）代表性成果可以参见戚建刚.我国食品安全风险规制模式之转型［J］.法学研究，2011（1）.应虎飞、涂永前.公共规制中的信息工具［J］.中国社会科学，2010（4）.朱立毅.质检总局局长:有搞清食品行业有哪些“潜规则”［EB/01］.http://www.food1aw.cn/ 1awhtm1/fzdt_15_1883.shtm1，2011-7-10。

（2）本文所说的食品生产和经营者根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第2条的规定，包括从事食品生产和经营的企业及其工作人员。

（3）除了这三方面原因之外，其他原因还包括一些食品安全风险规制机关及其工作人员违反法不作为、食品安全风险规制机关的体制障碍等。

（4）这种信息不对称性所导致的一个结果就是食品生产和经营企业生产大量危害消费者身体健康的食品，损害社会公共利益，如果用经济学术语来表述就是“负外部性”。Stephen M.Bainbridge，Corporation Law and Economics［M］.New York:Foundation Press，2002，pp.421-424。

（5）美国学者斯蒂芬·布雷耶也指出，当规制机关以对抗式的方式向企业提出更多的问题时，企业反而会作出更为有限的反应。企业对规制者提出的第一个问题所提供的信息将不能有助于回答规制者所提出的第二个问题。Stephen Breyer，Regu1ation and Its Reform［M］.Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，1982.p.111。

（6）事实上，包括食品生产和经营市场在内的其他市场如果出现垄断状态，那么信息工具就难以有效发挥作用，规制机关将运用其他规制工具，比如，税收、指导性或强制性定价等。Anthony I.Ogus，Regu1ation:Lega1 Form and Economic Theory［M］. Oxford:Oxford University Press，1994，pp.15-25。

（7）这将是本文第四部分要具体阐述的内容。

（8）对此，国外学者也认为，虽然像听证那样的程序能够为许多人听取陈述、表达意见提供良好的机会，但却无法深入地发展信息。John S.App1egate，Beyond the Usua1 Suspects:The Use of Citizens Advisory Boards in Environmenta1 Decisionmaking，vo1.73.Ind.Law Journa1（1998）.p.910。

（9）Sierra C1ub v.Cost1e，657 F.2d 298，401（D.C.Cir.（1981）。

［1］Stephen Breyer，Regu1ation and Its Reform ［M］. Cambridge， Massachusetts:Harvard University Press，1982.p.109.

［2］Shumei Chen，Sham or Shame:Rethinging the China’s Mi1k power Scanda1 from a Lega1 Perspective［J］.Vo1.12，Journa1 of Risk Research，no.6.（2009）. pp.725-747.

［3］李杨.厨师曝餐馆后厨如“染坊”做菜用色素调色［EB/01］.http://www.zjpcc.org/browsepage/Pub1ishinfoDetai1.aspx?id=1643，2011-7-11.

［4］吴元元.信息能力与压力型立法［J］.中国社会科学，2010（1）.

［5］贺昕.业内人士称使用瘦肉精是行业潜规则》［EB/ 01］.http://hea1th.rednet.cn/c/2011/03/18/2209247. htm，2011-7-11.

［6］郭敏.自制饮料火锅底料须公示成分［EB/01］..http: //food.hsw.cn/system/2011/04/29/050916230.shtm1，2011-7-11.

［7］南都汛.双汇漯河员工被要求拒绝采访一经发现扣年终奖［EB/01］.http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20110317/10089547389.shtm1，2011-7-11.

［8］［美］理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》［M］.沈岿译.北京:商务印书馆，2002:2.

［9］杨建顺.行政裁量的运作及其监督［J］.法学研究，2004（1）.

［10］田文生.重庆掀起“食品打黑”风暴 举报最高奖励 10万元 ［EB/01］.http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/ gdxw/201105/11/t20110511_22412368.shtm1，2011-7-15.

［11］黄海英.四川质监局设立专项奖金 悬赏百万举报问题食品 ［EB/01］.http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/ gdxw/201105/06/t20110506_22404655.shtm1，2011-7-15.

［12］皮曙初.湖北:举报食品安全违法最高可获奖励4万 元 ［EB/01］.http://news.1iguo1i.com/News/View/ 42585.aspx，2011-7-15.

［13］邢冉冉.广东举报食品违法添加最高奖30万公布举报电话 ［EB/01］.http://news.1iguo1i.com/ News/Tag/46065.aspx，2011-7-11.

［14］李广义.进口食品添加剂新品种须提供卫生部证明 ［EB/01］.http://biz.ifeng.com/city/henan/meishi/ detai1_2011_05/11/27975_0.shtm1，2011-7-15.

［15］央视《新闻1+1》.白岩松:整治食品安全事件应用重典 ［EB/01］.http://news.sina.com.cn/c/2011-04-14/134622292481_2.shtm1，2011-7-14.

［16］John Bowring，The Works of Jeremy Bentham［M］. New York:Co1umbia University press，1962.pp. 389-390.

［17］Stephen Breyer，Regu1ation and Its Reform［M］. Cambridge，Massachusetts:Harvard University Press，1982.p.109.

［18］姜明安.行政裁量的软法规制［J］.法学论坛，2009（4）.

（责任编辑 吴兴国）

D923.8

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1001-862X（2011）05-0115-010

国家社科基金青年项目（10CFX0404）

戚建刚：（1976-），男，浙江省杭州人，中南财经政法大学应急法学研究所所长,法学院教授，法学博士，主要研究行政法学。