引领变革开始的开始——评《互联网环境下的争议解决机制:变革与发展》

郭 鹏

(华南师范大学法政系，广东佛山 528225)

引领变革开始的开始
——评《互联网环境下的争议解决机制:变革与发展》

郭 鹏

(华南师范大学法政系，广东佛山 528225)

武汉大学法学院何其生教授所著《互联网环境下的争议解决机制:变革与发展》一书，着眼于网络技术在传统争议解决机制中的应用价值、互联网环境下新兴争议解决方式以及网络争议解决的传统机制与现代模式之间的衔接、整合问题，该著作的许多结论对本领域今后的研究奠定了基础，填补了我国系统研究网络环境下争议解决机制的空白。该著作不仅对于互联网环境下争议解决机制的实践与理论具有重大、积极影响，其问题意识的前瞻性、研究方法的严谨性和理论体系的开拓性对于法学研究具有普适性借鉴价值。

互联网;争议解决机制;变革;发展

法律科学是人类社会的一门古老学问，互联网是信息时代的技术创新，互联网的虚拟空间为法律科学提供了无穷无尽的想象空间，也给传统的法律体系提出了必须突破与创新的挑战，法律制度进入互联网的虚拟空间就促使其本身必须变革和发展。在因应信息时代的法律变革中，不少具有锐气和魄力的法学学者成为互联网时代的弄潮儿，何其生教授就是其中的佼佼者①参见何其生教授的相关著作与论文，可参见《电子商务的国际私法问题》，法律出版社2004年版;《统一合同法的新发展——＜国际合同使用电子通信公约＞评述》，北京大学出版社2007年版;《WTO中数字产品贸易文化多样性的法律问题》，载《京师法律论坛》2010年第4卷;《＜国际合同使用电子通信公约＞对我国电子商务立法的启示》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第4期;《国际合同使用电子通信公约评析》，载《月旦财经法杂志》2008年3月第12期;《＜国际合同使用电子通信公约＞评析——兼与＜联合国国际货物销售合同公约＞和＜电子商务示范法＞比较》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第1期;《电子商务的法律选择规则》，载《武大国际法评论》第4卷;《域外电子送达第一案及其思考》，载《法学》2005年第3期;《域外电子送达与〈海牙送达公约〉》，载《诉讼法论丛》2005年第10卷，法律出版社2005年7月版;《B2C电子合同中仲裁条款的效力》，载《人民法院报》2004年12月15日;《电子缔约与〈联合国销售合同公约〉的发展》，载《比较法研究》2004年第3期;《论电子仲裁协议的要件》，载《法学评论》2003年第4期，《对〈电子缔约公约〉的若干建议》，载《中国国际私法与比较法年刊》2003年卷;《电子商务与冲突法的变革》，载《中国法学》2003年第1期;《论电子合同中仲裁条款的效力》，载《仲裁与法律》2003年第3期;《冲突法的回应与变革——由美国与欧盟的电子商务立法看电子商务的发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》2002年卷;《〈海牙管辖权公约草案所涉电子商务问题之建议〉》，载《武汉大学学报》2001年第2期;《电子商务的国际税收管辖权》，载《科技与法律》2000年第4期;等等。，《互联网环境下的争议解决机制:变革与发展》一书(以下简称《变革与发展》)②何其生．互联网环境下的导议解决机制:变革与发展［M］．武汉大学出版社，2009。，则是其在此领域的最新研究成果之一。

一、研究问题的前沿性

人类社会每一次的重大技术发展都会带来法律的变革与发展，互联网这种革命性的通讯方式以其便捷、高效、无界限和低成本的特点而迅速成为了社会经济生活中信息沟通的基础平台，将人类生活裹挟在其以电子数字技术织成的全球性网络中。但互联网的虚拟性、管理非中心化、自治性等特征使得网络虚拟空间与维护传统秩序的法律之间出现了断裂和脱节，因而，“现实世界的法律需要随着网络数字化技术的发展而作出必要的发展和更新”①参见何其生:《电子商务的国际私法问题》，法律出版社2004年版，第23页。。

在国际民商事争议解决机制领域，如何利用互联网在此方面的先天技术优势使诉讼程序高效便捷?怎样使具有效率、成本优势的仲裁或其它ADR程序得到进一步发展?在互联网的虚拟空间中，该凭借何种规则和制度对国际民商事争议解决机制所重视的程序公正、安全性、国家利益保护和国际秩序协调等因素予以保护和协调?以及如何构建以互联网为基础而产生的新型争议(如域名争议)的解决方式?对上述重要问题的探索，正是《变革与发展》一书的着眼点，亦是该书重要价值之所在。

《变革与发展》一书在其序言中点明了贯穿全书的三个核心问题:一是传统的争议解决方式在多大程度上能够向互联网环境自然地延伸，即网络技术在传统争议解决机制中的应用价值问题(发展问题);二是互联网环境下新兴争议解决方式的产生、发展及其正统性问题(变革问题);三是网络争议解决的传统机制与现代模式之间的衔接、整合问题②参见《变革与发展》一书，第2页。。这样一种“发展与变革共重”结构安排体现了著者对互联网与法律规则间互动规律的深刻认识，既注重互联网所赋予传统争议解决机制的新特点，又兼顾了基于互联网而产生的新型争议解决方式的发展。

下文将评述《变革与发展》一书中关于互联网环境下争议解决机制的“发展”问题与“变革”问题，在本文最后一个部分将简要论及第三个问题。

二、研究内容的新颖性

(一)互联网环境下争议解决机制的“发展问题”

此即互联网技术在传统争议解决机制中的应用问题，该书在此部分共含四章，分别论述网络纠纷诉讼主体的确定、网络案件的管辖权、域外电子送达和域外电子取证。

对于“网络纠纷诉讼主体的确定”问题(第1章)，该书指出互联网环境下的诉讼主体具有虚拟、隐蔽、多元的特质，带来了当事人确定的复杂和困难，但网络技术带来的问题仍须通过网络技术来加以解决，例如，通过IP地址定位、电子签名和认证、域名等来确定有关的诉讼主体。在这一问题上，该书找到了网络与真实世界的联系，提出利用现代网络技术并辅助传统法律推理的方法来解决网络案件诉讼主体的确定，为网络案件的诉讼解决机制奠定了坚实基础。在“网络案件管辖权的确定”问题(第2章)上，该书通过广泛考察各国和国际上的立法与实践，总结出以下若干发展趋势:(1)契约自由和对弱势群体的保护在矛盾中统一，当事人法院选择条款和对消费者的保护得到了各国一致的认可和关注;(2)弹性管辖权标准得到了越来越多的采纳;(3)传统属地管辖权标准的含义趋于多样，新型管辖权标准得到确立，如网址、服务器所在地等连结因素。据此，该书认为，尽管理论界和实务界都在针对网络案件的特点进行积极的探索，但都并没有远离传统的管辖理论和规则，而只是结合网络的特性作出了必要的修改。该书指出，在管辖权问题上，传统与现代的互动，技术与法律的兼容应成为时下与未来网络案件管辖权问题的发展重心所在。对于“域外电子送达”问题(第3章)，该书认为电子送达的迅速便捷可以极大地加速诉讼程序，但网络虚拟性在安全性、程序公正方面阻碍了电子送达的进一步发展。在比较研究了各国和国际在电子送达领域的立法与实践后，该书认为，随着技术的成熟，电子送达方式将会在各国得到越来越多的肯定，并很可能代表着未来送达方式的发展潮流。而在“域外电子取证”方面(第4章)，该书认为，虽然存在电子取证技术的有待完善，各国立法对电子取证效力的认可以及有关规则的差异对电子取证的发展制造障碍的问题，但互联网的技术优势在电子送达、电子取证领域的表现至为显著，对于提高诉讼效率具有重大的意义，其成为未来送达与取证的发展潮流实为势不可挡。

(二)互联网环境下争议解决机制的“变革问题”

此即互联网环境下新兴争议解决方式——在线争议解决机制(Online Dispute Resolution，ODR)的产生与发展问题。该书在此部分共含三章，分别论述在线仲裁、统一域名争议解决机制、在线调解与在线和解。

对于“在线仲裁”(第5章)，该书全面而细致地梳理了在线仲裁的概况、电子仲裁协议的形式与实质、在线仲裁的程序以及在线仲裁裁决的承认与执行问题等。该书认为，电子仲裁协议的效力、在线仲裁裁决的承认与执行等关键问题有望随着法律对于电子形式的承认、电子签名及其配套认证机制的建立而得到妥善解决，在线仲裁的争议解决方式将在未来有着巨大的发展空间。在对域名争议的解决上，该书详细论述了“统一域名争议解决机制”(第6章)。统一域名争议解决机制作为一种新型的争议解决机制，对于互联网络的稳健发展具有重大意义。著者对其运行程序进行了实证研究，对域名争议的基本概念、统一域名争议解决机制的基本特点、法律价值进行了理论分析。在详尽的论述后，该书得出结论:统一域名争议解决机制与各国国内域名争议解决机制相结合组成的完整体系，凭借其适应网络环境的特点，将在域名争议这一新型民事权益纠纷的解决中占据了主导地位;机制解决的高效以及其作为一种成功的网络自治规范，为互联网环境下其他新型争议，如网络知识产权侵权纠纷的解决提供了很好的指引，对维护网络世界中正常的商业秩序具有极为重要的意义。对于“在线调解和在线和解”(第7章)机制，该书认为，在线调解和在线和解作为非诉争议解决机制的组成部分，具有传统非诉争议解决机制的优点，同时其在线性又使它们具有经济可行、便捷高效、对抗性弱的优势。

在对互联网环境下新兴争议解决方式的论述中，该书强调，ODR的进一步发展不但需要法律的认可与扶持，也同样需要有关计算机技术的进步与完善，离不开完善的计算机软件的支持。

三、研究方法的严谨性

互联网环境下争议解决机制的根本发展动力来自于实践，也只有在实践中才能进一步暴露其自身存在的不足与缺陷。《变革与发展》一书准确地把握了这一出发点，立足于各国及国际社会在互联网环境下的争议解决机制的立法与实践，分析实践中出现的各种问题，归纳了最新的解决路径和趋势。

例如，在备受关注的网络案件管辖权问题上，全书仅讨论的案例就多达百个以上。如此众多的案例也为著者的论证分析增加了说服力与针对性，使得著者能够更准确、全面地分析网络管辖权的特点及规律。又例如，在互联网的冲击下，许多公约如1958年《纽约公约》、1965年《海牙送达公约》、1970年《海牙取证公约》都在实践中获得了新的发展，全书对这些内容都进行了详尽地论述，全面准确地反映了在这些问题上的国际潮流和最新发展，具有重要的借鉴意义。

《变革与发展》一书进行了大量的比较法研究，注重国际经验的总结，同时不忘中国视角，强调国际化与本土化的融合。

互联网的全球性使得在线争议解决机制的发展从一开始就被赋予了全球的烙印，这也内在地要求对网络环境下争议解决机制的研究必须具有全球性视角，站在国际上理论与实践的前沿，才能更好地吸收借鉴。《变革与发展》一书在此方面的工作是十分出色的。全书广泛考察在在线争议解决机制领域发展较快的欧美国家的实践，并详尽论述了有关国际组织如海牙国际私法会议、互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)的活动以及有关公约文件;在此基础上，该书对各种在线争议解决机制的发展经验进行了总结，并对它们在发展过程中遇到的问题提出了颇具价值的建议。

与此同时，该书还不忘中国视角和中国立场，在对各种网络环境下争议解决机制发展的国际经验进行总结之后，结合中国的国情和需要，落脚于中国法律的具体规定、实际问题和未来发展。这对于改革和发展我国有关争议解决机制的法律以应对互联网所带来的机遇和挑战具有重要的实践意义和理论价值。

四、理论体系的开拓性

《变革与发展》一书除了具有重要的实用价值外，还具有很高的理论价值。本书的著者并不满足于仅仅对互联网环境下各种争议解决机制的发展和所遇困境进行论述，尽管这样一种工作本身就已经具备了很高的价值;著者更试图从各种争议解决机制在互联网环境下的新发展中去寻找这种发展的内因及可能阻碍其发展的因素，以更好地促进其发展。

该书著者深厚的理论功底使其出色的完成了这一更富价值的工作:全书分别考察传统争议解决机制对于网络环境的适应以及新型争议解决机制自身的生命力问题，以传统规则与现代技术之间的博弈与互动为主线，由细节而及总体，由现象而及内因，在充分论述的基础上以系统论的方法对互联网环境下的争议解决机制进行了整体的把握。

全书新颖、科学的论断几乎随处可见，例如，作者指出:(1)无论是传统争议解决方式对互联网环境的适应性变化还是新兴在线争议解决方式的产生发展，其动力均来自于互联网技术所带来的效率的提升、成本的节约和管理的便利①参见《变革与发展》一书，第539页。;(2)传统的争议解决方式是否采用互联网技术，以及网络所导致的程序方式的改变，其本身并不是一个问题，问题的关键在于网络技术的应用是否损害了正当程序，侵害了当事人的合法权利。鉴于互联网技术在提高效率等方面的突出优势，只要人们谨慎合理地将网络技术应用到争议解决机制中，互联网完全可以在提高效率和保证正当程序方面寻求到合理的平衡点②同上，第551页。;(3)互联网技术的发展，使司法制度有了更多的选择和更有效的手段，同时，相关的立法和司法活动无疑会进一步加大司法实践中对互联网技术的认知和运用，互动和发展构成了互联网技术在传统争议解决程序运用中的核心内容③同上，第547页。;(4)在线争议解决方式的产生有其历史必然性，而对于它的选择利用则属于人们的行为“自由”，实践中大多是利用网络技术优势的一种自发的民间行为，是在现有法律框架内的一种尝试④同上，第552页。;(5)对于在线争议解决方式，其最主要的生存危机在于缺乏法律认可和推动，在于民众的信任危机和对传统争议解决方式的心理依赖，也在于这些争议解决方式自身的公正性和权威性的缺乏。为了改变这一现状，无疑需要互联网技术的进一步发展和应用，需要法律的认可和政府的推动，也需要这些争议解决方式自身的不断发展和壮大⑤同上，第551页。;(6)新兴的争议解决方式能否得到立法者的正式认可，归根结底，还是要看它们能否适应社会需求。应该看到，互联网环境下的争议解决机制是一个新生事物，对于其运行方式及活动规律，尤其是如何保证在发挥网络技术优势的同时又保证程序的公正性，都需要不断地探索⑥同上，第552页。。

《变革与发展》一书深刻地揭示了网络技术与法律规则之间互动发展的内在规律，书中的许多结论为今后这一领域的研究带来了重要启示，成功地填补了我国系统研究网络环境下争议解决机制的空白。正如一位学者所言:“他们(法律和政策的制定者)在塑造而不是发现网络空间的属性，在一定程度上，他们的选择将决定网络空间的发展”⑦Lawrence Lessig，Reading the Constitution in Cyberspace，45 Emory L．J．869(1996)．。

五、引领变革开始的开始:不足与期待

最后，我们也需提及本书稍许令人遗憾之处，但此遗憾之处恰恰又使我们格外期待著者未来进一步的研究。

如前所述，《变革与发展》一书不仅旨在研究传统争议解决机制在网络环境下的应用和新型在线争议解决机制的发展问题，还试图对网络争议解决的传统机制与现代模式之间的衔接、整合问题进行研究，并敏锐地发现了这后一问题的重大意义;著者能从网络环境下的争议解决机制发展初始就关注到其体系之间内在的“衔接、整合”，实可谓高瞻远瞩。但是，囿于有关具体争议解决方式在实践中的发展尚未臻成熟的现实，著者尚不可能针对该问题予以足够深入的论述。

正如美国著名冲突法学家柯里(Currie)所言，“只有当我们开始提出正确的问题时，我们才更有可能获得正确的答案”①Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Durham，NC，Duke University Press，617(1963)．，相信著者在将来对此问题的继续研究中会构建一个更为完整、严密的理论体系，开创一个崭新、成熟的法学领域。由此，《变革与发展》的重大、积极影响不仅限于互联网环境下争议解决机制的实践与理论，我们应进一步地参透著者在法学研究上的问题意识、研究方法及治学态度，这对于每一个法学学者在自己的研究领域的进步都具有重大借鉴价值。

总之，我们振奋于《变革与发展》这一重要著作的出版，也期待着著者未来新的研究成果。毕竟，在法律科学与互联网技术共同发展的时代，本书引领了法律变革开始的开始!

［本文的部分素材由武汉大学国际法研究所博士生李何佳提供，特致诚挚谢意!］

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

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2010－12－24

郭 鹏(1971—)，男，湖南永州人，华南师范大学南海校区法政系副教授，法学博士，主要从事电子商务法，知识产权法研究。