嚼不烂的专利问题

倪光南

天使与魔鬼总是相伴而至，这话用在2011年关注度最高的苹果公司身上是再合适不过了。无论是外观还是性能，苹果公司带给用户的都是巨大的享受。但对于智能手机其他企业来说，苹果可并非天使。有些事实是残酷的，比如，2011年苹果对三星提起诉讼，造成三星GalaxyTab 10.1 被禁止在德国上市销售。其他智能手机公司的专利战争也进行得如火如荼，HTC起诉苹果的三项有关Wi-Fi技术和产品特色问题；甲骨文向谷歌提起Android系统的相关诉讼；微软向摩托罗拉起诉。如今，专利战成为欧美发达国家频繁使用的一种商业行为。

在软件相关的知识产权保护方面，我们要特别重视软件专利问题，因为软件专利完全有可能导致垄断，而这种垄断将扼杀中国正在兴起的软件产业。

某些国家对软件专利十分追捧，有识之士多有抨击。有人认为，专利将危害小软件公司，事实上，一个小软件产品就可能涉及许多专利；软件专利的20年保护无助于软件创新。有人认为，如果与药物专利相比（通常一个药物专利往往需要花费若干亿美元并等待10年才能获得），软件专利太容易获得了；现在的软件专利其实只有很少一部分够格。

软件专利究竟对谁有利可以从微软对软件专利的态度变化中得到启示。过去，微软对于专利不感兴趣，那时它还在发展阶段，不希望有软件专利的束缚。例如，早在20世纪70年代，市场上就有其他公司的文字处理软件（WordStar）、电子表软件（VisiCalc），如果这些公司的文字处理软件和电子表软件都获得了专利的话，那么在此后的20年里，微软都不能做。果真如此，也就没有今天的微软了。但后来当微软在许多软件领域取得垄断地位后，它改变了立场。微软按照其每年投入的研发经费，参照一般专利申请数目和研发经费的比例关系，订出了每年申请的专利目标为3000个。这样，微软就很快拥有了一大批软件专利。从微软的这种态度变化可以清楚地看出，软件专利对占据垄断地位的软件巨头有利，而不利于中小软件企业，不利于软件业的创新。

当然，微软态度的这种变化还有一个原因是企图用专利扼杀它的对手——以Linux为代表的开源软件。例如微软曾威胁说，Linux侵犯了微软的235项专利，企图以此扼杀Linux或使用户不敢使用Linux。由于软件专利显然不利于开源软件的生存和发展，所以世界上开源软件的支持者基本上都不主张实行软件专利保护。

互联网的发展对传统的软件知识产权保护制度提出了挑战。目前，互联网的标准都是开放的，互联网标准基本上不存在专利收费问题；互联网的支撑软件大多是开源软件，而且有越来越多的趋势；互联网的发展有使软件服务化（SaaS）成为软件业主要商业模式的趋势。最近云计算迅猛发展，大多数云计算服务提供商都是基于开源软件平台，一个重要原因是依托开源软件，可以及时响应市场的快速变化，不致受到其他软件提供商的制约，并便于加强信息安全和降低成本。在开源软件中，除了采用AGPL许可证的以外，采用其他许可证的如用于Web服务都不需要开放源代码，这使服务提供商很愿意使用开源软件，因此云计算的兴起也促进了开源软件的发展。上述这些情况，都对软件传统知识产权保护制度，包括软件专利保护产生很大的冲击。

在国际范围内，欧盟作为软件垄断的受害者，也不愿全盘接受美国的软件专利制度。围绕着软件专利，支持和反对的两方面一直在进行激烈的斗争，这种情况对于中国抵制软件专利保护是有利的。

中国现行专利法不受理纯软件专利，即智力活动的规则和方法不可申请专利。中国作为一个发展中国家，为了有利于摆脱垄断的制约，有利于软件业的自主创新，显然不能照搬美国的软件专利制度，而应当实行符合中国国情的软件知识产权制度。因此现阶段，中国与世界上大多数国家一样，主要是实行软件的版权保护。