国际货物买卖中风险转移的理论探究

■赵一凡

国际货物买卖中风险大量存在，如何在当事人之间进行合理公平的风险分配，涉及当事人的权利义务，也会对国际交易的有序进行产生影响。而当前对于风险转移的研究还存在一些理论上的盲区，文章试图通过对概念的清晰界定，理清相关法律关系，进行逻辑推演，利用法经济学的分析方法，探究制度背后的本质原因，对国际货物买卖合同中风险的转移做进一步深入的理论探讨。

一、问题的意义

国际货物买卖中风险大量存在，尤其是跨国交易、远洋运输更是增大了风险系数，而这些风险将会直接给合同当事人的权利带来影响。买卖双方一般都会订立运输保险，而在货物发生风险时，哪一方当事人有权向保险公司索赔？这就需要确定风险的承担者。而对于漏保或者发生的风险不在保险范围内时，风险应该由谁承担，这就需要研究风险的转移问题。各国立法及国际条约应力求建立起符合社会总体效率的风险分配法律制度，保障国际货物交易的公平有序进行。

二、风险的范畴

（一）风险的性质

何谓风险，我国以及多数国家立法以及相关的国际公约中都鲜有明确的规定。《德国民法典》第466条，该法将风险定义为：“物的意外灭失或意外毁损的风险”。而《日本民法典》第534条中规定风险是指“其物因不应归责与债务人的事由而灭失或毁损”。可见，风险是指遭受由物的意外毁损灭失而导致的利益受损的可能性。如：被窃、火灾、沉船、渗漏、破碎、受潮、发霉以及不属于正常途耗的变质等。

关于风险的性质，有学者提出价金风险、给付风险的分类。价金风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，其对待给付是否仍然存续的问题。给付风险，则是指负担此风险的人有义务尽最大努力履行给付，而当该给付不可能时，不管是否可归责于该当事人，其皆负有债务不履行的责任。两种情况之比较如下表：

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可以看出，价金风险的情况下，风险转移前后，买卖双方承担的损失是基本平衡的，只不过买方多损失了交易机会。而不管风险是否转移，给付风险对应的实际风险分配中，卖方承担的损失都大于买方，风险的分配失衡。为实现双方当事人权利义务对等，公平分配货物毁损灭失之风险，此处宜将风险界定为价金风险，而非给付风险。《联合国国际货物买卖公约》（以下简称《公约》）第66条的规定也将风险界定为价金风险。

（二）风险发生的时间

风险发生的时间可划分为合同订立前、合同订立后而尚未移转占有、移转占有过程三个阶段。国际货物买卖往往需要长途尤其是远洋运输，因而移转占有过程是货物毁损灭失风险相对频发阶段；合同订立后而尚未移转占有的阶段，国际货物买卖合同中的风险与国内普通货物买卖合同的风险并无二致。一般情形下，合同订立前不存在风险的转移和分配问题，但也存在特殊的例外情形，如运输中的货物的买卖可追溯到卖方交与承运人时（《公约》第68条）。

（三）风险的构成

1.发生货物毁损灭失的客观事实。需强调的是毁损灭失的货物必须是国际货物买卖合同项下的货物，即为特定物或已划拨合同项下的种类物。否则，货物毁损灭失并不存在如何在双方当事人之间划分的问题，同时也防止卖方宣称损坏或灭失的货物是买方的货物而进行欺诈，避免买方承担不合理的风险损失。根据《公约》第67条第2款的规定，对于种类物而言，有效的划拨是交付的前提。美国《统一商法典》第2--501条也做了类似规定。

2.引起原因符合法律规定

对于风险发生的原因学者之间是存在争议的，一般认为包括不可抗力和意外事件及第三方原因，对于第三方原因造成的风险，风险承担方可以向第三方进行索赔。但如果风险的发生可归责与双方当事人或者是货物本身原因则不在我们这里讨论的风险之列。

三、风险转移的时点

风险转移的时点，即货物意外毁损灭失的风险何时由卖方转移至买方。这是风险转移的核心问题，风险转移的时点直接确定风险的承担者，影响对当事人的利益分配。

（一）主要立法原则

对于风险的转移，各国立法以及国际条约都规定当事人的意思自治优先，只有当事人没有在合同中约定或者约定不明时，关于风险转移的法律规定才能予以适用。各国立法以及国际条约中对于货物损毁灭失风险的转移有以下两种立法原则。

1.物主承担风险原则；也称为所有人主义。即风险的承担与所有权的归属是相一致，所有权转移时风险随之转移。《德国民法典》、《法国民法典》以及英国的《货物买卖法》都采用此原则，但因其物权变动原则不同而又有所不同。《德国民法典》就物权变动采取物权形式主义，即一般情况下以交付作为所有权转移及风险转移的标准；法国、英国则以债权意思表示作为物权变动条件，双方当事人意思表示一致时，所有权与风险即告转移。

2.交货转移风险原则；亦可称交付主义。即风险的承担与所有权不直接联系，货物交付时风险转移。尽管大多数国家均规定动产所有权于交付时转移，但实际上合同当事人可以通过约定改变所有权转移与交付的一致性，如买卖合同中常约定所有权保留条款。我国《合同法》、美国的《统一商法典》以及《公约》都采取了这种做法。

（二）相关法律/规定

1.《联合国国际货物买卖合同公约》

《公约》对货物风险转移的规定，主要可分为三种情况：

（1）买卖合同涉及到货物的运输。根据《公约》第67条，如果合同约定卖方有义务于指定地点把交付货物给承运人，则以于该地点交付给承运人作为风险移转的时点。如果卖方没有义务在某一特定地点交付货物，则货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担，买方承担运输途中的全部风险。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。

（2）运输途中销售的货物。根据《公约》第68条，一般情况下，对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险移转到买方承担。例外条件下，即如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险由买方承担。这是因为风险发生的具体时间与买卖合同订立时间有时不能准确判断其先后。

（3）直接交付货物。根据《公约》第69条，在直接交付货物的情况下，从买方接收货物时起，风险转移至买方。如果买方未在适当时间接收，则从货物交给买方处置但他买方不收取货物从而违反合同时起，风险移转至买方承担。如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。

2.《2000年国际贸易术语解释通则》（Incoterms2000）

2010年9月27日，国际商会正式推出《2010国际贸易术语解释通则》（Incoterms 2010）,以取代已经在国际货物贸易领域使用了近十年的Incoterms2000,新版本于2011年1月1日正式生效。但未来的两三年Incoterms 2000仍然会是贸易合同的主角，预计Incoterms 2010纠纷两三年之后才会大量出现。

Incoterms2000中各类术语中规定的风险的转移基本采用交付主义，具体见下表：

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3.我国《合同法》

我国《合同法》对于货物风险转移的规定同《公约》基本一致。但对于运输途中销售的货物，我国《合同法》第144条规定，除非当事人另有约定，货物毁损灭失风险自合同生效起由买受人承担，这与《公约》的例外规定有所不同。此外，我国《合同法》还存在一些缺陷和不足，如：未规定货物风险转移以划拨为前提；对于销售运输途中的货物，也未规定卖方已知货物毁损时风险转移的例外。

四、风险转移的经济分析

风险转移是对当事人权利义务的一种分配，而不同的分配方案导致的当事人利益的倾斜势必引起双方当事人在实际交易中通过约定来进行矫正，也就产生一定的交易成本，那么如何分配风险才能最大化的降低交易成本，也就是力求提高社会整体效益，寻求一种最符合效率原则的分配方案。

最简单的方案是平均分配，因为风险的发生是不能归责合同的任一方的，借鉴侵权法中公平责任原则体现出的精神，似乎平均分配是最为公正的。但可以想见，双方共同承担风险的后果是，标的物在合同关系存续过程中难以得到足够的保护，因此不明晰风险承担主体的做法并不具有经济合理性。

物主承担风险作为传统的民法观念，有一定的合理性。根据权利义务相统一原则，所有权人对货物享有权利，即应承担风险义务。同时，所有权人对货物有最密切的利益关系，把风险分配给所有权人，所有权人一定会尽力避免、降低风险，这样就能降低风险发生概率。但是随着现代货物买卖单据化程度的加深，所有权转移并非一次性，且其转移往往无明显外部特征，具有一定的模糊性。且货物在运输途中发生风险也难以确定其准确时间，这在国际货物买卖中尤为常见，所有权人进行风险避免的成本就会增大。此外，有学者指出，以所有权归属确定风险承担，实际上是混淆了物权关系与债之风险，两者属于不同的法律关系范畴，并无必然联系。

将风险承担与所有权问题相分离，把合同风险的转移视为合同履行的问题，同时为风险转移确定一个明确的、便于识别的点，交付主义应运而生。从法经济学角度分析，只有将权利分配给付出交易成本较高的一方，将义务分配给付出交易成本较低的一方，才能减少为矫正利益分配而产生的交易成本，从而才能提高整个社会的经济效率。而货物的占有人最具备保护货物避免风险的有利条件，也便于在风险发生后及时评估与求偿，因此将风险分配给货物的占有人最利于降低风险成本，同时也可以加快资源流动，提高社会效率。

[1]郭寿康,韩立余.国际贸易法[M].人民大学出版社,2009.

[2]贾敬华.不完备合同的经济分析[M].人民出版社,2006.

[3]余延满.货物所有权的转移与风险负担的比较法研究[D].武汉大学,2002（1）.

[4]任志向.浅议国际贸易术语的风险转移规则——从法律经济学角度透视[J].金卡工程·经济与法,2010（9）.

[5]徐静.浅谈国际货物买卖中风险转移问题[J].金卡工程·经济与法,2009（11）.

[6]吴炜.论国际货物买卖中的风险转移[J].法制与经济,2009（4）.

[7]刘光远.论国际货物买卖中的风险转移制度[J].经贸观察,2007（3）.