工程担保在水电工程合同管理中的应用与思考

2011-08-15王慧华

四川水力发电 2011年5期

王慧华

(中国葛洲坝集团第五工程有限公司，湖北宜昌 433000)

1 概述

工程担保作为工程风险转移的重要手段和措施，被广泛应用于水电工程建设合同管理中，为保证水电工程建设项目合同的顺利执行，实现合同双方的共同目标，发挥了重要作用。工程担保，是工程合同的当事人通过经济手段，规避工程风险、保障合同履约、规范市场行为、维护工程建设各方的利益。在工程建设活动中，当事人中有一方不能履行合同责任时，由担保人代为履行或承担合同约定的责任。

2 水电工程担保的基本种类

在水电工程合同项目招标阶段、合同执行阶段经常使用的担保类型如下:

第一，投标担保:是投标人在投标报价之前或同时，通过银行或直接递交现金的方式，向发包人提交投标保证金或投标保函，遵守招标管理约定，保证一旦中标，则按照招投标文件约定签订合同。

第二，履约担保:是在合同正式签订之前，承包人通过银行或其他第三人，为保证履行承包合同约定向发包人所作的一种承诺。一旦承包人没能履行合同义务，担保人给予赔付，或者接收工程实施义务，而另觅经业主同意的其他承包人负责继续履行承包合同义务。这是工程担保中最重要的，也是担保金额最大的一种工程担保。

第三，预付款担保:是在合同执行时承包人为保证发包人提供的工程预付款用于该合同项目，而通过银行向发包人提供的担保，防止承包人挪作他用及卷款潜逃。

第四，质量担保:是为保障维修期内出现质量缺陷时，承包人负责维修而提供的担保。

3 水电工程担保的特点

3.1 普遍是约束投标人、承包人

国内水电工程建设合同的工程担保主要是投标人、承包人、供应商向招标人、发包人提供担保，很少有招标人、发包人向对方提交担保，一方面普遍认为发包人是出资或花费费用购买服务或工程，另一方面建筑市场基本上还是买方市场，投标人、承包人、供应商在市场开发的压力下，处于不利地位，无法向招标人、发包人提出相应要求。从招标法、各类合同示范文本普遍强调投标人、承包人提供担保的义务，很少有要求招标人、发包人提供担保的规定。因此，承包商必须根据招标文件、合同的有关规定，向业主提交各类担保。

3.2 多采用银行担保，少用行为担保

按照法律法规的规定和国际惯例，担保可以行为保证，也可以金融保证(即现金抵押或银行开出保函)，由于现金抵押直接影响到承包商的流动资金周转，因此常用的担保是通过银行出具的保证金保函，也常称之为保函。保函是银行书面承诺形式下的保证金，是由第三方提供的一种货币担保，目的是防止承包商在按照约定规定执行的过程中出现问题，办理保函手续费由投标人、承包人在投标报价中计列入项目成本。银行出具保函的担保制度一方面可以保证承包商履行合同的严肃性，另一方面因为银行不愿为信誉欠佳或资不抵债的承包商提供经济担保，客观上也起到净化承包工程市场的作用，同时也相对减少对承包人的货币资金占用，有利于提高承包人流动资金使用率。同时，鉴于水电工程的复杂性，合同条款中规定有因合同当事人责任原因导致合同终止的费用赔偿规定，且若采用行为担保，实际代位履行合同约定义务来组织工程施工合同的履行的可行性和操作性较差，一般不采用行为担保。

4 常用工程担保的基本要求

4.1 投标担保

投标担保是投标人按照招标文件规定随同投标报价书一同递交给招标人的担保，有关投标担保的规定在招标文件的投标须知中规定清楚，主要目的是约束投标人在投标有效期内不撤回或改变投标文件，保证招标人评标、定标工作的顺利进行。投标保函额度通常为投标人报价总金额的2%左右，在招标实践中为防止投标人互相摸底投标报价情况，影响投标的公平竞争性，招标人一般都根据项目采购额度，规定固定的保函额度;投标保函的有效期一般与投标文件有效期一致，也有招标人防止宣布中标结果后发生其他意外情况，规定投标保函有效期比投标文件有效期延长30天。

为防止不可预见因素导致评标或定标时间滞后，招标文件规定业主保留有延长投标保函有效期的权利，业主可能要求承包商办理投标保函的延期，投标人应以书面形式答复招标人的上述要求。若投标人拒绝招标人的要求，可在原定有效期满后撤回其投标文件，招标人将退还其投标担保;若接受招标人的延期要求，则投标文件继续有效，且仍不允许修改，但需投标人相应延长投标担保的有效期。

一般对于未中标人的投标担保，招标人将在与中标人签订合同后的5个工作日内予以一次性无息退还。对于中标人的投标担保，在投标人提交了合格的履约保函并签订了合同后招标人予以一次性无息退还。

当投标人发生如下情况时(从投标截止的日期起到投标文件有效期满前投标人撤回投标;或投标文件中含有影响招标人对其评审的不真实的内容;或在收到中标通知后7个工作日内，由于投标人的原因未能与招标人签订合同;或在签订合同时，投标人未能开具可接受的履约保函)，投标担保将被没收，不予退还。

通常招标人为保证投标担保的可兑现性，对担保的出具银行都有明确的规定，并在担保格式中对提款条件予以明确，未按招标文件规定提交投标担保的投标，将被视为非响应性投标而予以拒绝。所以投标人必须高度重视投标保函的办理，一定要仔细阅读招标文件的有关规定和格式办理投标担保，不能凭经验办，稍有疏忽，就可能导致投标失败。在投标实践中，经常发生投标担保的瑕疵，而导致废标。

4.2 履约担保

履约担保(履约保函)是承包人在签订合同之前向发包人提交的担保，通过银行用书面形式承诺负责赔偿承包商签订合同后可能造成的损失，主要目的是担保承包商按照合同规定正常履约，防止承包商中途毁约，以保证业主在承包商未能圆满实施合同时，有权得到资金赔偿。

承包人应按合同规定的格式和专用合同条款规定的金额，在正式签署协议书前向发包人提交经发包人同意的银行或其它金融机构出具的履约保函或经发包人同意的具有担保资格的企业出具的履约担保书。一般发包人只接受规定银行出具履约保函。履约保函在发包人颁发保修责任终止书(缺陷责任期终止书)前一直有效，发包人一般在保修责任终止书颁发后14天内把履约保函退还给承包人。其有效期似乎有点长，并与质量保证金有些重复。

履约保函一般规定为合同金额的10%，由于水电工程的主体合同项目金额较大，基本都在10亿元以上，保函金额较大，保函押金及手续费也很高，为适当减轻承包人流动资金压力，在水电主体合同中经常采用年度保函方式，分期提供保函，分别按照剩余合同额的固定比例提交保函，考虑水电工程的发生变更较多，当合同执行到一定程度，后期就规定采用固定额度履约保函，以保证发包人的权益。用本合同工程的履约保函按年度提交。如某主体合同项目规定:首次提交保函的担保金额为合同价格的10%。以后每年提交一次，所提交保函的担保金额为签约合同价减去已完成合同工作量(包括变更工作量)所得金额的10%。当签约合同价减去已完成合同工作量(包括变更工作量)所得金额的10%低于1000万元时，投标人应办理1000万元担保金额的履约保函。

4.3 预付款担保

预付款担保是承包人在从拿到工程预付款之前需要按照合同规定，通过银行提交的担保，主要目的是担保承包商按照合同规定偿还业主垫付的全部预付款，防止出现承包商拿到作为工程动员费的预付款后卷款逃走的现象发生。预付款通常是合同额的10～15%，工程前期备料多的就设的高些，主要材料由发包人统一组织供应的预付款额度相应低些。水电工程主体合同项目由于合同金额大、合同期限长，为避免发包人资金风险，常常采用分期预付款的方式。预付款担保的有效期一直到扣完预付款后即自动失效，业主在扣完全部预付款后，即退还承包商的预付款保函。

合同一般规定预付款担保的额度应随工程进度和预付款的扣还而逐渐减少担保的额度。按照这项规定，承包商应定期就递减值获得业主确认并正式通知担保银行，办理相应的减额手续，不断调整保函金额与其相符，减少在发生难以预料的情况时有可能被多索赔的风险，同时还可逐步降低保函手续费用支出。

某合同工程预付款的规定，工程预付款采用进场预付款和年度预付款结合的方式。工程预付款仅用于与本工程有关的费用，如承包人挪用此款，发包人有权立即收回。

(1)进场预付款为签约合同价的5%。签订合同协议并提交预付款保函后，经监理人出具付款证书报送发包人批准，发包人承包人支付第一次进场预付款，第一次进场预付款为签约合同价的3%，第二次预付款支付时间为承包人的主要施工设备和主要人员进场后，经监理人核实后出具付款证书报送给发包人，发包人支付给承包人，比例为签约合同价的2%。承包人进场预付款保函在预付款被发包人扣回前一直有效，保函金额为进场预付款金额。进场预付款由发包人从支付给承包人的工程月进度付款中逐月扣回。在合同累计完成金额达到签约合同价的15%(F1=0.15)开始扣款，到合同累计完成金额达到合同价格的70%(F2=0.7)时全部扣清。

(2)年度预付款的支付与抵扣。年度预付款按照各年年初按发包人认可的当年承包人计划完成工作量的10%支付(最末一年不设预付款)，抵扣上年剩余年度预付款后进行预付款总额补足。年度预付款从每年的第4个结算月起按当年年度预付款总额的15%扣回。

4.4 工程质量担保(保留金担保)

工程量担保是为了约束承包人按照合同约定履行工程维修和缺陷处理责任，在每次结算给承包人工程结算款时，按照规定比例扣留工程保留金的一种担保措施(现金抵押)，作为发包人的一种持有保证，目的是保证承包商负责对项目完工后的工程缺陷进行维修，作为弥补工程不符合质量而进行返工时的备用金。发包人通常从每次验工计价中扣款6%，当到达合同总价的5%时为止。质量担保的有效期到保修期结束为止。

惯用的质量保证金退还方式是当监理工程师发出工程合同工程移交证书时，向承包人返还一半的工程保留金，余额部分直到监理工程师颁发保修责任终止书(缺陷责任期终止书)，保修期满后的21天内返还承包人。有时合同中规定允许承包人采用银行保函的形式(质量担保的形式)，换回抵押的质量保留金现金，以便增加承包商的流动资金，以利其施工中的资金周转。

某合同工程保留金的规定:监理工程师从第一个月开始，在给承包人的月进度付款中扣留按6%比例扣留作为保留金(其计算额度不包括预付款和价格调整金额)，直至扣留的保留金总额达到合同额的5%为止。在签发本合同工程移交证书后14天内，由监理工程师出具保留金付款证书，发包人将保留金总额的一半支付给承包人。在单位工程验收并签发移交证书后，将其相应的保留金总额的一半在月进度付款中支付给承包人。监理工程师在本合同全部工程的保修期满时，出具为支付剩余保留金的付款证书，发包人应在收到上述付款证书后14天内将剩余的保留金支付给承包人。若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则监理人有权在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金余额。

4.5 其他担保

在工程合同管理实践中经常遇到，发包人为实现施工区规范管理的需要，而采用现金抵押方式，要求承包人缴纳或扣留工程安全保证金、民技工工资发放保证金、社会治安综合治理保证金、审计保证金，这些都是发包人从自身项目管理的需要通过合同条款规定或现场管理制度规定，要求承包人提供的保证，这些无疑在不同程度上加大了承包人的流动资金压力和资金风险。这些担保金或保证金从担保的形式和内容看，很大成分属于发包人利用担保机制，简化自身的管理和监督责任，似乎存在以保证取代管理意味。

5 队各类担保对承包人的影响

承包人向发包人提供上述工程担保途径有两种，一是通过银行开具保函，二自身直接垫支资金。银行保函也是资金，是一种应承包人的请求在特定条件下而开具的可支付的承诺文件，也是以经济形式对承包人履行合同义务的担保，实质上相当于承包商在特定条件下交给了发包人一笔可向银行索换为货币的保证金。保函一经开出，在其有效期内承包商不能撤销，承包人要承担银行开出的保函之全部风险，通常需要承包人在银行的等额定期存款或部分抵押金为代价，且还要承包人承担办理担保的手续费用等，银行有向承包人追索的权利，银行并不承担任何实际风险。因此承包人对于提供的各项担保必须十分谨慎，具体办理时要认真研究担保及担保提取款项条件等，重视担保内容和文字的严密性。

可见各类担保的提供一方面加大承包人的流动资金成本，在投标报价时应合理预计风险，将相应的成本和风险计入投标报价中，可见部分风险最终还是由发包人承担。但在工程合同实践中，由于目前主要是通过市场招投标竞争方式获取项目，过分考虑风险，标价高则不可能获取项目，风险考虑低，则实际合同履行中项目进展困难，从而最终影响发包人的利益。

6 承包人管理各类担保的体会

6.1 加强担保的日常管理，及时减少可能的担保风险及成本

承包人应对各类担保及其条件了如指掌，注意日常担保的管理，指定专人负责。应建立合同项目担保信息台账款，其内容包括担保的起止时间、担保额度、退还条件、减退机制、发包人提款条件规定等，注意跟踪项目执行情况，及时清理担保与项目进度关系，及时退还担保或减少保证金抵押额度，降低财务成本，提高流动资金使用效率。对于因非承包人原因需要延长担保的有效期，而增加承包人办理担保的费用，可以依据合同规定，结合其他索赔项目提出相应费用补偿要求。必须及时撤销并收回有关担保，避免业主在承包人办理延期前，借口担心担保自动失效而趁期满前向银行索偿，形成被动局面，招标及签约阶段是被动按要求提供各类担保，合同履行阶段要依据合同尽可能形成有利于承包人的相对主动局面。同时，承包人按照合同约定及时办理担保减额手续，以尽可能减少可能暴露在外的各类风险。

做好单位工程验收，有的合同规定单位工程验收合格后，就可以返还对应单位工程50%的质量保证金，承包人可以依据合同专用条款对单位工程划分的规定，在具备验收条件后，及时做好验收资料准备，提请验收，及时退还部分质量保证金。承包人常常忽视利用条款规定及时退还部分质量保证金的权利。

6.2 建议设立发包人支付保证担保，减少承包人的成本风险

由于在国家相关法律法规层面缺少发包人提供支付担保的规定，同时，在招标阶段，发包人利用招标的有利地位提出招标条件，投标人若不响应担保的规定，就视为实质性偏离，做无效投标处理。而在目前项目管理实际中，经常由于发包人项目审批不能按计划进行，造成项目融资困难或资金紧张，而导致发包人工程价款支付远远超出合同规定期限，承包人只能给自己施加压力，克服资金紧张局面，甚至拖欠工人工资和材料供应款，使承包人的信用受到影响。而缺少利用发包人付款担保约束发包人按时付款的机制，从公平风险划分和有利于保护双方当事人权益的角度，应该建立规范的发包人支付保证担保制度。

6.3 建议合理优化担保设置，公平划分风险的承担责任

由于水电工程合同中规定承包人提供各种不同的担保，有些担保的覆盖内容、期限互相交叉，存在加大承包人担保责任问题。如履约担保一般规定到工程保修期结束，即在承包人获得发包人颁发保修责任终止书(缺陷责任期终止书)后才予以退还，这期间就包括了工程项目实施和项目维修期的保修责任。而在同时承包人还必须以现金抵押形式向发包人提供质量保留金担保，直到颁发保修责任终止书(缺陷责任期终止书)，存在对保修期提供双重担保的现象，对承包人是很不合理的。实际工程实践中，可以将履约担保的有效期调整到发包人发放工程移交证书后退还。

水电工程建设中，由于标段划分的原因，经常出现以开挖为主的项目，其保修期同样与其他项目相同，其实以开挖为主的项目，按照验收规程规范，只要其边坡或建基面通过发包人组织的验收鉴定，其质量责任应该已经完成，因此对于此类项目的质量保证金扣留额度和期限应该进行适当调整，以公平划分风险的承担责任。