论土地征收补偿原则——以比较法为视角

胡瓷红

（浙江理工大学法政学院,浙江杭州 310018）

法治中国

论土地征收补偿原则
——以比较法为视角

胡瓷红

（浙江理工大学法政学院,浙江杭州 310018）

土地征收作为财产征收的主要形式,应当满足补偿性的构成要件。当前多数国家的土地征收补偿原则具有极大相似性,只不过在具体表述上存在着些许差异。在历史的递嬗上,不少国家土地征收补偿原则的立法政策曾经历从完全补偿到适当补偿又复完全补偿的变迁。我国尽管现行立法并无有关土地征收补偿原则的成文规定,但可以推定我国土地征收补偿原则接近合理补偿。为有效规制大规模滥用土地征收权的现象,未来的土地征收补偿原则应以完全补偿为标准,并围绕这一原则构建相对比较完善的土地征收补偿法制。

土地征收;土地征收补偿;公正补偿;完全补偿

公平合理的征收补偿制度是土地征收制度的基本内核。土地征收补偿原则不仅决定着土地补偿的具体标准,而且还对土地补偿的范围及其方式产生重大影响。无补偿则无征收,补偿原则是土地征收制度获得正当性合理性的证明。

对各国 （地区）土地征收补偿原则进行比较研究,不仅有助于向每一位追求高质量的立法者提供不可或缺的外国立法资料,而且就解释本国法律规范的任务而言,可以提供一种建设性的论证观点和理由。[1]（PP.27-31）由此,笔者试图在比较各国 （地区）土地征收补偿原则的视角下,探讨我国土地征收补偿原则的建构问题。

一 大陆法系国家 （地区）的土地征收补偿原则比较分析

（一）法国公平补偿原则的确立

1789年法国《人权宣言》第 17条明文规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求,并且在事先公平补偿的条件下,任何人的财产不能被剥夺”。此乃各国 （地区）征收补偿制度之肇始。该条立法包含着“公平补偿被征收人的损失”和“在占有被征收财产前,必须事先支付补偿”两项有关征收补偿的原则[2]（P.366）,一直适用至今。法国《民法典》第 545条也明示：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用,且受公正并事先的补偿时不在此限。”[3]（P.72）由此可见,法国法上的土地征收补偿原则是公平补偿 （或译为公正补偿）原则。公正补偿的基本内容是：被征收土地的所有权人及其他相关权利人的全部损失均应给予补偿,但应当以其遭受的利益损害范围为限。因此,现行法国《公用征收法典》第 1部分第 1编中明文规定：“补偿数额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内。”[2]（P.393）直接的、物质的和确定的损失之范围就是法国公平补偿原则的土地征收补偿范围。

（二）德国与日本的完全补偿理念与立法

君主帝制的德国各邦国受法国 1789年大革命影响颇深,“自由法治国家”的理念同样反映在对财产征收的补偿原则上。[4]（P.389）普鲁士邦国曾在普鲁士土地征收法中引入完全补偿原则,即全部损失完全补偿之理念,按该法第 8条之规定,土地征收补偿范围应包括被征收土地及地上附着物、孳息,甚至因部分征收而造成剩余土地的价值减低也应给予补偿。1919年德国魏玛宪法开始强调所有权的社会义务属性,征收补偿制度也改以适当补偿为原则。二战后 1949年联邦德国《基本法》第 14条明文确立公平补偿为土地征收补偿原则,这意味着,应当在全面斟酌公共利益和相关利害人的私人利益之后由立法者权衡作出补偿。尽管立法者拥有折中的决定权限,但是之后的德国立法大多采用了完全补偿的理念,1953年第一个联邦征收法律《建设用地取得法》明文规定的征收补偿范围包括被征收土地的权利损失以及因征收而引起的其他财产损失。1960年通过的《联邦建设法》为现行德国征收法律体系中最重要的立法,明文规定三种补偿类别：实体损失 （权利损失）、其他财产损失以及困苦补助。①Harteausgleich,台湾学者如陈新民将之译为“负担补偿”或“特别不利补偿”,亦有叶百修译成“急难补偿”,日本学者译成“苛酷调整”,学者黄宗乐译为“困苦补助”,黄译更为顺口。这种双类补偿体系实际上已等同于完全补偿原则。

日本在明治二十二年 （1889）和明治三十三年 （1900）制定的《土地收用法》采用了“相当价值之补偿”,“依该土地及近旁类似土地之价格补偿其损失”,即依照该土地买卖价格,能买入其他同样土地的价值。从此立法规定来看,等同于完全补偿原则。[5]（P.71）二战后的日本和平宪法明显受到美国联邦宪法第 5修正案之影响,其第 29条第 3款规定：私有财产,得于正当补偿之下,供公共之用。日本法学界对此正当补偿原则,存在完全补偿学说和适当补偿学说两种意见。实务中,日本最高裁判所对土地收用法上的损害补偿问题,则采用完全补偿之学说。

（三）我国台湾地区：完全补偿原则的具体实践

我国台湾地区的法律受德国和日本土地征收学说和立法的影响较大,尽管台湾地区立法并无明文规定土地征收补偿原则,但是从具体实践中的补偿标准看,土地征收补偿原则在特别法方面从适当补偿逐渐向完全补偿转化。[5]（PP.4-82）台湾地区现行征收法制中最重要的是 2001年通过的《土地征收条例》特别立法。以该立法第 30条为例：“被征收之土地,应按照征收当期之公告土地现值,补偿其地价。在都市计划区之公共设施保留地,应按毗邻非公共设施保留地之平均公告土地现值,补偿其地价。前项征收补偿地价,必要时得加成补偿;其加成补偿成数,由直辖市或县（市）主管机关比照一般正常交易价格,提交地价评议委员会评议当年期公告土地现值时评定之。”从该立法看：第一,当期之公告土地现值经逐年调整,已经接近于土地的市场价值,具有一般公信力;第二,如果当期公告土地现值可能低于实际地价,法律规定可以在必要时得加成补偿,使得土地市场价格等同于当期公告现值。因此,尽管台湾地区现行《土地征收条例》中并无明确的“完全补偿”等字句,其土地征收补偿原则应当确属完全补偿原则无误。

二 英美法系国家的土地征收补偿原则比较分析

（一）英国及英联邦国家的公平补偿实践

英国 1845年《土地重整法》所确立的补偿原则是,土地补偿应以“所有者所享有的价值”（value to the owner）为标准。1918年设立的、旨在评估征收补偿制度的斯各特委员会在报告中明示,“所有者所享有的价值”原则实际上允许对包括土地价值在内的某些投机因素给予补偿,也就是说强制取得土地的补偿数额应该等同甚至可能大于原土地所有权人的损失。英国法律委员会则在相关报告中明确指出：“土地强制取得的法定补偿根本原则被描述为等价原则,亦即补偿额应尽可能使所有权人处于,就如同他们的财产从来没有被征收过一样的相同境况。”[6]其等价原则和大陆法系的完全补偿原则如出一辙。

加拿大立法受英国立法影响。加拿大法律改革委员会曾经在一份提案文献中提炼出数个良好的征收法律所必须具备的不可或缺的指导原则,其中关键就是公平补偿原则。[7]而据 1985年修订通过的《联邦征收法》第 25节的相关规定,政府征收土地所应支付的补偿数额应当等同于征收时被征收利益的价值总额以及其他剩余财产的任何减损价值之和。其公平补偿原则的内涵和大陆法系国家立法制度中的完全补偿原则无限接近。

同属于英联邦的澳大利亚及其他地区的土地征收制度,借鉴吸收了英国和加拿大的相关经验,通过在具体实践中规定补偿数额的一般原则的途径,阐释了公平补偿原则的内涵及其相应的补偿数额,从补偿数额和范围看,澳大利亚的公平原则实质上亦和大陆法系的完全补偿原则等同。

（二）美国的正当补偿原则

1791年美国宪法第 5条修正案以及各州宪法相关立法确立了正当补偿条款成为美国征收补偿的主导原则。美国最高法院曾于 1898年某项判决中作出相关解释：“（征收）权力,只能在被征收财产人得到完全和足够的补偿情况下行使。不是过多或者过高的补偿,而是正当补偿。”从解释看,美国的正当补偿实质上等同于完全补偿,亦即必须全额补偿被征收人所遭受的以市场价值为标准的相关损失。美国联邦各州宪法也有类似正当补偿的相关规定。例如密歇根州标准陪审团指令的建议,正当补偿足够使被征收财产所有人处于征收没有发生时的良好处境下。同时禁止强迫被征收人因收取低于该财产的全部和公平价值作出牺牲或受到损害。正当补偿既不应当牺牲公共利益使个人得利,也不应当牺牲个人利益从而使公众利益受损。[8]（PP.110-118）美国的正当补偿原则影响到不少国家的征收立法制度。

（三）英美法系与大陆法系土地征收原则的趋同性

英美法系的正当补偿原则与大陆法系的完全补偿原则,尽管使用不同的术语和表达方式,但是其基本精神和内容是趋同的,即对土地征收予以充分和足够的补偿,以偿付被征收人所受的特别损失和牺牲。上述各国 （地区）对土地征收补偿原则的规定,均规定行使征收权力的组织和个人应当以土地要素的市场价格为标准予以补偿,最大可能弥补被征收人因此所受的全部损失。因此,笔者认为基于公平和正当理念的完全补偿原则,既是对个人财产权利的一种制度性保障,亦是对征收权力的一种有效限制和约束。当然,完全补偿原则并非以“个人价值”为基础,不应当包括被征收人认为应予补偿的主观性的价值、特殊性的情感损失或者一些间接性的损失。

三 我国土地征收补偿原则之探讨

（一）我国土地征收补偿原则立法沿革

1950年 11月通过的《城市郊区土地改革条例》是建国后最早提及土地征用补偿制度的立法,该法第 14条规定：“国家为市政建设及其它需要征用私人所有的农业土地时,须给予适当代价,或以相当之国有土地调换之。对于耕种该项土地的农民亦应给予适当的安置,并对其在该项土地上的生产投资 （如凿井、植树）及其他损失,应予公平合理的补偿。”该规定的实质与法国早期的公平补偿原则类似。而新中国第一部完善的系统化的土地征用立法是 1953年通过的《政务院关于国家建设征用土地办法》,从该法开始,我国土地征用补偿制度开始以土地产值为征用补偿的基础标准,规定“一般土地以其最近 3年至 5年产量的总值为标准”。1958年《政务院关于国家建设征用土地办法》修订降低了相应的补偿标准,改为“最近 2至 4年的年产值的总值为标准”。1982年通过的《国家建设征用土地条例》将土地补偿费、青苗补偿费、附着物补偿费和农业人口安置补偿费纳入征地补偿范围,一直沿用至今。1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》沿用了《国家建设征用土地条例》的大部分条款和规定。

尽管 1999年《中华人民共和国土地管理法》的修订对土地征用补偿标准做了大幅度提高,补偿数额比较合理,但是从该法中土地补偿相关条款来看,我国土地征收补偿仍然不是完全补偿原则。例如按照现行《土地管理法》的 47条规定,土地征收,需依被征收土地的原用途给予补偿。其中耕地的补偿标准,最高的补偿数额不得超过前三年该耕地平均年产值的 6至 10倍;农业人口安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的 4至 6倍。但是,每公顷耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的 15倍,且土地补偿费和安置补偿费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的 30倍。该限制说明我国的土地征收补偿原则用“适当补偿原则”表述更为合适,与大陆法系的完全补偿原则和英美法系的正当补偿原则差异较大。值得肯定的是 2007年《中华人民共和国物权法》第 42条规定,征收集体土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。该规定虽然仍没有从立法上确立完全补偿制度,但相比《土地管理法》,对土地征收补偿的范围和保护力度均有大幅增强。

（二）建构我国土地征收补偿原则之争议

我国 2004年宪法修正案明确区分了土地征收与土地征用概念,但宪法修正案中仅仅简单表示土地征收应该“给予补偿”,而没有明文确立实践运作中所需要的补偿原则问题。如何进一步确定我国土地征收补偿的具体原则,学者之间看法大不相同。江平教授主张“完全补偿”说,认为“征收私人财产必须给予完全补偿”[9];梁慧星教授则基于征收的商品交换的民法本质,主张“公正补偿”说,建议“宪法要规定给予公正补偿”[10]（PP.12-14）;2006年物权法草案将财产征收的补偿原则由公正补偿改为“合理补偿”;政协社科组讨论宪法修正案的小组会上有委员建议给予“相应补偿”[11]（P.139）,可谓众说纷纭。其中,合理补偿以及相应补偿,在梁教授看来,其实与公正补偿意义相近、内容相似。

需要厘清的是,有些学者在主张我国立法应当确立土地征收公正补偿原则的同时,认为公正补偿原则应该体现两层涵义：“一是不同区域和不同情况的待遇应该有所差别;二是被征收人最基本生活保障线应当是补偿标准的起点。”他们认为发展中国家和地区如我国者,实行“完全补偿”原则既不可能也不合理。理由是：一是在某些紧急状态下的征收不可能实现“完全补偿”;二是市场价值有时存在偏离,如按市场价格补偿也未必合理;第三,从其他一些发展中国家、地区的先例看,政府的财力有限,无能力实行完全补偿;最后,即使在一些发达国家也并未能实行“完全补偿”。[11]（PP.139-140）因此“公平补偿”原则既能体现和反映现阶段的我国国情和实际,又能全面充分地体现国家对人权的尊重和保护。这样的理由和主张虽然有一定道理,但对公平补偿原则存在着一定的误解。从两大法系的实践来看,无论是美国法上的正当补偿,还是英国法上的等价原则,法国以及德国法上的公正补偿,虽然表述方式不同,但都一定程度上与完全补偿无限趋同,从上述的比较研究可以清晰地展现这一点。

国务院 2011年 1月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 2条规定：为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。从立法目的看,土地征收补偿原则是对土地所有权人因征收所受损失的一种弥补,这种弥补受制于特定的规则,即以征收所受损失为限,而且这种损失应当是客观的、直接的以及确定的,因此须执行客观交易价值主义、开发利益不补偿原则及膨胀性投机因素排除原则。因此无论称谓如何,完全补偿理念不仅是合理的补偿原则,也是可具操作性的,并且一定程度上与“公正补偿”原则是意义相通的。

四 建构我国土地征收补偿立法上的公平补偿原则

土地征收完全补偿原则虽然可能给发展中国家的发展产生一定的经济负担,但无论是根据福利经济学理论对帕累托效率的阐述,还是依据公共选择理论对政府行为的解释,或是现代法哲学中对社会正义理论的弘扬,土地征收完全补偿的理念和原则已经充分证明自身的公正性和合法性。在我国土地征收补偿体系中确立相应的完全补偿的理念,首先能体现公平正当的补偿原则和内涵精神,其次能限制政府或相关组织和个人在征地中的不合理行为,约束权力膨胀。我国立法应该与大陆法系和英美法系的“完全补偿”理念趋同。

通过对两大法系土地补偿原则和制度的分析与比较,笔者认为,为实现完全补偿的原则,最重要的是计算补偿的具体标准。西方各国均以市场价值的客观标准估算具体的补偿数额。具体程序上,应该由独立的中介机构预先评估被征收不动产的市场价值,征地机关必须以中介机构的评估价值为基础作出具体的裁量,当事人如果对具体的补偿数额不满,还可以提交中立的裁决委员会或者司法机构作出审查意见。国务院公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 19条规定,对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构评估确定。第 20条规定,房地产价格评估机构由被征收人协商选定,并要求评估机构应当独立、客观、公正。该法关于补偿标准市场化和评估机构独立性这两点都符合完全补偿理念要求。

第二,在补偿范围上,尽管各国的做法并不完全相同,但基本上都以囊括被征收人因土地征收所遭受的各种损失为准。以英国法为例,补偿范围就包括被征收土地市价、侵扰补偿、残留地补偿以及其他相关损失补偿。其中,侵扰补偿包含很多种类的损失补偿,典型的有房屋搬迁补偿（包括搬迁费用、家具改装费等）、全部停业损失（若企业无法迁移营业时,则应给予全部停业损失的补偿,包括商誉价值、停业费用等损失）、营业地迁移补偿 （包括寻找新营业地的费用、迁移费用、营业场所的装修费用、短期利润损失、部分商誉损失等）、律师和其他专业服务费用、甚至是附加的税务负担。2011年 1月国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 17条规定补偿范围应该包括：被征收房屋价值的补偿;因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。我国城镇房屋所有权和土地使用权并存,本次立法没有提及收回土地使用权的补偿,这可能会使征收评估变成仅仅对被征收房屋现有建筑价值的评估,而不含有房屋所在土地的价值评估,混淆了征收土地使用权和征收房屋法律关系的本质。

第三,不少国家为了有效地保障被征收土地所有权人的权利以及实现真正意义上的完全补偿,在补偿方式上除了货币补偿外,还规定了其他类型的实物补偿方式。例如在德国,有下列情形者,可以申请或适用替代地的补偿方式：1.所有权人依赖于土地从事其职业、营业活动或者履行其所负义务的,并且 （a）征收受益人有适合的替代土地,或 （b）征收受益人以合理条件、公开方式购买到适当的替代土地,或 （c）依第 90条规定以征收方式获得适当的替代土地,经该所有权人申请,应以适当的替代土地进行补偿;2.征收已建有自用住宅或小花园住屋的土地,如符合第 1条第1款至第 3款的要件时,经所有权人申请也应确定以适当替代地为补偿。如此,方能有效地抚慰和救济权利受损者因征地所受的困窘状态。2011年国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》与旧的拆迁条例相比较,在 21条规定被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。对选择产权调换的,应结清差价。

综上,我国 2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》在表述上运用并确立了土地补偿的公平补偿原则,从相关具体立法规定看,该公平补偿原则与完全补偿理念无论赔偿标准还是补偿范围都颇为相似。但与两大法系的完全补偿原则与制度相比,新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》仍存在一定差距。例如,除未提及关键的土地使用权补偿之外,新法删除了 2010年《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一次征求意见稿中有关危旧房改造需经 90%被征收人同意和补偿方案需征得 2/3以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到 2/3以上的方可生效的等规定,修改为保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划,经市、县级人民代表大会审议通过,这造成普通民众对强拆的限制力减弱。另外,在受补偿主体上,新法只涉及了房屋所有权人,没有提及房屋承租人的补偿利益。

在我国城乡二元体制下,《国有土地上房屋征收与补偿条例》无法解决日益严重的集体土地征收问题。笔者认为,应尽快对《土地管理法》进行修订。可参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》,考虑不同土地的性能、地理位置以及产值等决定土地价值的综合性因素,改变以土地产值的倍数为补偿标准的做法,确立以市场机制为主导的市场价值标准来确定补偿数额。其次,在具体的程序上,应遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则,改变目前由征地机关单方面确定征地补偿数额的专横做法,引入以中介组织的估价为基础的市场化评估机制,揉入协议定价等合理做法。同时,还应当将不同类型的、确属于征地过程中权利人所受的损失纳入到征地补偿体系中来,扩大征地补偿的补偿范围和受偿主体范围,从而能够尽可能补偿征地相关权利人所受的各种损失。

[1]茨威格特,克茨.比较法总论[M].贵阳：贵州人民出版社,1992.

[2]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社,1989.

[3]拿破仑.法国民法典[M].李浩培,等译.北京：法律出版社,1979.

[4]陈新民.宪法基本权利之基本理论 （上）[M].台北：元照出版有限公司,1999.

[5]黄宗乐.土地征收补偿法上若干问题之研讨[J].台大法学论丛,1992,（1）.

[6]The Law Comm ission.Toward a Compulsory Purchase Code：（1）Compensation（a consultation paper）[DB/OL].[2008-12-01].http：//www.tso.com.uk.

[7]Law Reform Comm ission of Canada.Expropriation[DB/OL].[2009-11-03].http：//www.expropriationlaw.ca/.

[8]A lan T.Ackerman.Principles of Compensation in EminentDomain[J].M ichigan Bar Journal,1994,（12）.

[9]江平.完善保护私人财产法律制度应遵循的原则[N].人民日报,2003-01-29.

[10]梁慧星.谈宪法修正案对征收和征用的规定[J].新华文摘,2005,（1）.

[11]郑传坤,唐忠民.完善公益征收征用法律制度的思考[J].政法论坛,2005,（2）.

O n the Compensation Principle of Land Expropriation——In the View of Comparative Law

HU Ci-hong

（School ofLaw,Zhejiang Sci-Tech University,Hangzhou 310018,China）

Land expropriation,as the m ajor type of property expropriation,should m eet the components of compensation.The current land expropriation compensation principle in m ost countries bears great sim ilarity,but differentiates in term s of detailed expression.The legislative policy behind the principle in m any countries has been developed from full compensation to appropriate compensation and back to full compensation.In China,although there are no clear statutory provisions about land expropriation compensation principle,it can be concluded that it is a reasonable compensation principle.In order to effectively prevent the large-scale abuse of land expropriation rights,the reasonable compensation principle should be changed to full compensation principle in the near future.M eanw hile,a relatively complete policy system should be established to support such a principle.>

>

land expropriation;land expropriation compensation;just compensation;full compensation

D908

A

1674-2338（2011）02-0036-05

2011-01-21

胡瓷红 （1977-）,女,浙江杭州人,浙江理工大学法政学院讲师,主要从事法理学、民法方面的研究。

沈松华）