国际私法特征性履行方法的法哲学思考

徐冬根

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

国际私法中的特征性履行方法(approach of characteristic performance)，又称特征性义务(typical performance，characteristic obligation)理论，是国际合同当事人未选择适用于合同准据法时，根据合同义务履行特征来确定国际合同法律适用的一种法律选择规则和原则。①而所谓“特征性履行方法”，是指在双务合同中，如果某一方当事人的义务履行，就性质上讲反映了合同的特点，则合同应适用该方当事人的住所地法律或者营业地法律。②特征性履行方法是以依照合同特征对合同种类进行划分为法律适用前提的，通过这种方法，可以针对不同种类合同所具有的不同特征，来分别确定支配它们的法律，因而具有确定性。③随着国际私法学术研究的深入，我们认为有必要透过特征性履行方法的表象，揭示其本质。这是因为“不涉及对法律的本质的判断，就不可能说清楚法律的概念”④。本文拟通过探讨特征性履行方法形成的内在机理及其所体现的法哲学思想，并以历史发展观为视角，来认识特征性履行方法及其与最密切联系原则相结合所体现的价值和特殊意义，并从法哲学的高度来评价其功过得失，以期将国际私法学术研究向纵深推进。

一、特征性履行方法的形成是欧洲法学家注重形式逻辑研究方式的成果体现

特征性履行方法产生于欧洲，是一种欧洲国际私法理论。特征性履行方法是欧洲国际私法学术思想的理论结晶和学术研究的重要成果。

我国有学者认为有关特征性履行方法的理论研究起源于20世纪20、30年代的欧洲 。⑤也有学者认为，该理论最早由瑞士国际私法学者施尼泽(Adolf F.Schnitzer)所提出。⑥而事实上，该理论产生日期还要早一些。20世纪初期，汉博格(Harburger)指出，每个合同都有一个不同于其他合同的特征，在买卖合同中，是卖方而不是买方，其住所地在确定法律适用中起着主导作用。以后罗林(A.Rolin)又发展了这一理论，提出了12种不同类别合同的各自特征及其所应适用的法律。⑦著名学者梅利曼在《大陆法系》一书中指出:“法学研究是依据传统的形式逻辑方式进行的，法学家们运用法律的原始材料，通过所谓‘逻辑推理'过程，推论出高水平的具有普遍意义的原理”⑧。梅利曼的这一论断，恰恰形象地揭示了欧洲国际私法学者对特征性履行理论的学术研究状况。瑞士国际私法学者施尼泽以1908年《弗罗伦萨草案》(Florence Project)、1926年《波兰国际私法》和1948年《捷克斯洛伐克国际私法》的立法为例，以形式逻辑为指导，通过梅利曼所说的“逻辑推理”，对特征性履行方法进行了进一步的概括和提炼，提出了“特征性履行方法”是一种“现代理论”(modern theory)的研究结论⑨，从而使“特征性履行方法”这个国际私法法律选择的个别方法，上升到具有普遍指导意义的一般方法。瑞士国际私法学者施尼泽的学术研究结论，大大地提升了“特征性履行方法”的理论价值，提高了“特征性履行方法”在当代国际私法法律选择中的地位，丰富了当代国际私法法律选择方法的理论宝库。欧洲国家的法学家们把丰富的时代思想融入法律概念，并构建了一个系统化、概念化的法学架构。直至今天，这个法学架构仍然为司法实践解释和适用法律、判例、法律行为等提供理论依据。此后，欧洲国家的众多国际私法法学家基于自己的社会责任和法律思想，继续潜心致力于特征性履行方法的研究，并取得了令人注目的学术成果。[10]

相比之下，美国国际私法学者或者冲突法学者对特征性履行方法的研究成果寥若晨星。在LexisNexis和Westlaw法学数据库检索中，笔者将characteristic performance、characteristic obligation和typical performance三个主题词分别作为论文标题输入之后，竟然没有查到一篇以该主题词为论文标题组成部分的学术论文或文献。可见，美国学者对在欧洲发展了将近100年的特征性履行方法的学术问题，置若罔闻，竟然没有一位美国国际私法学者或者冲突法学者以特征性履行方法为题发表过专题性的研究论文。这充分展现了美国法律文化和法律思想的一个侧面。正如顾培东教授在《大陆法系》译者序中所指出的:美国学者面对异域制度、异域文化通常都保持着一种特有的自豪与优越。[11]而正是这种自豪和优越感，使得美国国际私法学者或者冲突法学者对特征性履行方法这个学术问题不屑一顾。我国著名国际私法学者韩德培教授早在1944年4月发表在《思想与时代》上的一篇学术书评《努斯鲍姆教授著国际私法原理》中就指出:“英美国家的学者，除少数学者之外，大都只研究他们本国的法律，而鲜有注意其他国家之法律者。……对于欧陆国家之国际私法……晚近一般学者多漠然视之，不求了解。”[12]韩德培教授作为一代国际私法大师，其深远见解为本文学术观点的论证提供了更为充分的佐证。[13]而相比之下，欧洲国际私法学者对特征性履行方法的研究，却持续了上百年，至今仍然源源不断地有相关的学术成果问世。[14]

二、特征性履行方法上升为法律规范是欧洲国际私法形式理性的表现

形式理性(formal rationality)是法律的重要属性之一。[15]所谓形式理性是指一种纯形式的、客观的，不包含价值判断的理性，它主要表现为形式的合理逻辑[16]。法律的形式理性是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。[17]韦伯认为，形式系统有着自己的完备体系，一切对制作判决必要的规则和秩序在此系统内均有效。形式的法律是一个严格根据法律规定运作的法律体系，它意味着在事先制订好的一般性规则基础上做出决定。在这种意义下，司法的任务在于“把一般的法规运用于特殊情形下的具体事实，从而使法律具有可预测性”，形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行，这就保证了个人和其他主体在这一体系获得最大限度的相对自由，并极大提高了预测他们行为的法律后果的可能性”。[18]欧洲大陆法系的国际私法注重“建立在理性主义基础上，系统地按逻辑联系组织起来的成文法规”的法典化[19]。崇尚国际私法的形式理性一直是欧洲大陆法系国家国际私法学者的基本追求。大陆法系各国把各自的国际私法立法视为法典化的重要组成部分。特征性履行方法通过立法，上升为各国国际私法中的法律选择规范，是欧洲大陆法系国家注重国际私法立法的结果，是欧洲国际私法形式理性的具体表现。特征性履行方法上升为法律规范，主要有两条路径，其一是国际私法的国内立法，其二是合同法律适用的国际统一化立法运动。

在国际私法的国内立法方面，早在1908年，《弗罗伦萨草案》就吸收了特征性履行的思想。1926年的《波兰国际私法》(以后更新为1965年的《波兰国际私法》)、1948年的《捷克斯洛伐克国际私法》(以后更新为1964年的《捷克斯洛伐克国际私法与国际民事诉讼法》)，以及原民主德国的《国际私法》的立法，均采纳了特征性履行方法作为确定合同法律适用的方法。此后，欧洲大陆法系其他一些国家，如波兰、奥地利、南斯拉夫等国纷纷效仿，将特征性履行方法纳入其国际私法立法之中。欧洲大陆法系国家的国际私法立法，根据特征性履行法律选择方法的理论，将合同分为不同的种类，进而确定各种不同合同的特征性履行。这种做法不但考虑到了不同类型的合同应有不同的冲突规则，而且还考虑到了合同与有关国家以及当事人之间的联系，可以避免抽象的“适用与合同有最密切联系的国家的法律”这个原则性规定的缺陷，使法院操作简便，不必再对每一合同具体分析其与什么国家有最密切联系。

在国际合同统一化立法运动方面，最早体现特征性履行法律选择方法思想的范例是由欧洲国家所积极倡导和推动的1955年海牙《关于国际货物买卖法律适用公约》(The 1955 Hague Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods)。该公约第3条规定，如果买卖合同当事人未指定应适用的法律，依卖方收到订单时惯常居所地国家的国内法。该公约虽然没有明确采用“特征性履行”这一专业术语，但是，该公约所规定的“卖方收到订单时惯常居所地国家的国内法”，实质上就是根据特征性履行方法所确定的承担特征性履行义务的当事人的住所地或者惯常居所地的法律。因此，上述1955年海牙公约在合同法律选择的方法上，也是深受特征性履行思想影响的。

大陆法系国际私法中有关特征性履行方法，无论是在其国内立法，还是在国际统一化立法上，其所体现的价值观，是力求使所制订的国际私法法律适用规范在适用于各种不同的事实状态时，清晰而无须任何解释，逻辑严密而不出现任何冲突，从而使国际私法规范的适用成为法院适用法律的一个“自动”的过程。特征性履行方法，由最初的学术思想上升到欧洲大陆法系各国的立法规范，成为国际私法法律选择的规范，是欧洲大陆法系国际私法形式理性的表现，也是欧洲大陆法系各国私法走向成熟的标志。法国思想家孟德斯鸠(Baron de Montesquieu，1689-1755年)曾经说过:人们遵守法律并不是由于恐惧法律，而是由于热爱法律。[20]这种法律文化下的国际私法制度的构建，是人类文明和理性的体现。英国学者托兰德认为:“理性是真正的第一法律，是生命的灿烂光华”[21]。欧洲大陆法系各国通过立法活动，实现了将国际私法的特征性履行理论与实践相融合的目标，并从实践中产生了统一的法律适用规则，使特征性履行这种法律选择方法上升为国际私法合同法律选择的普遍准则。

三、特征性履行方法是欧洲大陆法系追求法律适用确定性的价值体现

欧洲大陆法系的传统法律价值观是严格维护法律的“确定性”。法律的“确定性”在大陆法系国家“获得了至高无上的价值”，并成为“最重要的法律原则”[22]。在西方法学界，崇尚法律的确定性具有悠久的历史传统。早在古希腊，亚里士多德就提出了法律的确定性，并以此为由，主张法治，反对人治。他认为，法律的确定性能够排除法律适用过程中非理性因素的干扰。这种文化传统对罗马的立法产生了深刻的影响，从而提高了罗马国家法律的确定性程度。17、18世纪的资产阶级启蒙学者，极力推崇法律理性主义，反对立法任意性和司法专横。孟德斯鸠曾把理想的法官描绘成一台“自动售货机”，这种设想直接表达了人们对法律的高度确定性的希冀和追求。至19世纪，理性主义法律思潮继续在西方法学界占据着主流地位，并对西方国家的法治化进程起到了强大的推动作用。[23]尽管维护法律的“确定性”必然在个案中牺牲公正原则，但是大陆法系国家却不惜这种代价，以个案的不公正来确保整体的公正。

欧洲大陆法系国家的国际私法规则历来注重法律适用的确定性。制订完整、清晰、逻辑严密的国际私法立法，是国际私法立法者对“确定性”法律价值的重要领会和贯彻。特征性履行方法首先萌发于欧洲大陆，是国际私法法律适用追求确定性思想的具体表现。欧洲大陆法系国家有关特征性履行方法的立法，遵循了法律适用“确定性”的法律思想和价值观。以1987年《瑞士联邦国际私法》为例，该法在涉及特征性履行方法的部分，结合五种合同，分别规定了各自的特征性履行行为，使法院可以非常便利地依照立法规则，为每一种合同找到所对应的应适用的法律。《瑞士联邦国际私法》第117条规定:“以下履行为特征性履行:(1)转让所有权合同中转让人的转让。(2)使用某物或某种权利的合同中，给予使用的当事人的履行。(3)委托、承揽或其他劳务合同中，劳务的提供。(4)仓储合同中保管人的履行。(5)担保或保证合同中，担保或保证人的履行。”特征性履行理论强调每一个合同关系都有一个特征，并且只有一个特征，根据该特征就能对号入座，确定该合同关系所适用的法律。按照这种精确定位的方式来确定合同的法律适用，具有很强的确定性。所以，特征性理论的思想首先在大陆法系国家萌发，并为大陆法系国际立法所体现。作为具有“概念明确、条例清晰、逻辑严密”的法典传统的欧洲大陆国家，瑞士国际私法立法在特征性履行方法的立法上蕴涵着国际私法学者们的智慧，使得合同的法律选择体现出了显著的“确定性”。而这种法律的确定性是瑞士国际私法立法者认为“绝对必要”的价值追求。[24]通过立法，将特征性履行方法作为法律适用的规则，其显著目的之一就在于消除法律适用中的不确定性，把司法活动置于成文法规则的严格控制之下。

根据大陆法系法律“确定性”法律价值的要求，法官不但不得创制法律，而且还应谨慎地遵循已经制订的法律进行司法活动。这是欧洲大陆法系国家在司法制度方面与英美法系国家的重大差异。[25]大陆法系不允许法官的意志渗入法律的创制和解释，而只能根据法律的规则进行司法活动。特征性履行的法律选择方法，除了得到欧洲大陆法系国际私法学者的大力推崇和相关国际私法立法的体现之外，同时也为欧洲大陆法系国家的法院所遵循。欧洲大陆法系国家的许多法院判例体现了特征性履行的法律选择方法，其中包括德国法院的判例[26]、荷兰法院的判例[27]、瑞士法院的判例[28]，以及一些国际商事仲裁案件的裁决[29]。例如，在 Chevally C.Genimporter S.A.一案中，瑞士联邦法院即根据特征性履行方法来判定案件所应适用的法律。本案涉及一起《特许权转让合同》，合同由瑞士的Chevally和比利时供应商Genimporter公司于1947年12月16日在瑞士日内瓦签署。瑞士联邦法院认为，本案应适用比利时卖方所在地的法律。瑞士联邦法院在判决中指出:本案中，当事人没有指定合同所应适用的法律，……如果将该《特许权转让合同》视为一个买卖合同的话，除非有相反的规定，应适用具有特征性履行的卖方所在地的比利时法律。[30]

欧洲大陆法系国家法官在审理过程中没有英美法系法官的自由裁量权，因而强调立法的明确、清晰和逻辑严密至关重要。法律的确定性是其最基本的价值和目标。特征性履行方法所倡导的适用特征性履行方当事人的住所地或者居所地法律的理论，在司法实践中对于法院确定合同所适用的法律，具有重要的意义。

四、特征性履行方法是欧洲大陆法系国家排斥法官司法解释权的法哲学思想和理念的体现

在大陆法系国家的法哲学理念中，不承认法官有任何的衡平权，无论法官对法律作何种解释，都意味着“法官立法”，而特征性履行方法的推广和实施，正是大陆法系国家排斥法官司法解释权这种法哲学思想和理念的具体体现。大陆法系对司法解释权和法官平衡权的否定，决定了对法院司法审判活动的限制和制约。在大陆法系，法官只能谨慎地在立法者所设定的框架内进行司法审判活动，而不能越雷池半步。与欧洲大陆国际私法学者的法哲学理念相反，美国国际私法学者或者冲突法学者更注重法律适用的灵活性。美国国际私法学者或者冲突法学者对特征性履行方法及其相关理论视而不见，而热衷于“最密切联系原则”。由于“法律原则”是不确定的规定，是模糊的规定。这种不确定的规定，采用模糊的概念，授予法官以自由裁量权。[31]按照哈贝马斯的观点，法官在司法实践的实际判案中应凭借自己的判断力对法律进行建构性诠释，运用主体之间的交往视角把这种诠释作为当事人之间以交往行为为基础的共同行为。法官运用自身丰富的法律知识来确保判决的确定性，但是这种对确定性的确保绝不是目的本身，所有为了使得判决具有确定性的专业程序标准，确保判决的客观性和对它进行主体间复审的开放性。[32]美国国际私法学者或者冲突法学者所积极倡导的最密切联系原则，赋予法官以充分的自由裁量权。权力是一把双刃剑，在立法者们考虑采取最密切联系原则，赋予法官自由裁量的灵活性的同时，也在一定程度上放任了自由裁量权力本身，使其有了随意适用的空间，这对法律内在的稳定秩序、追求确定性目标构成威胁。由于法官自由裁量的扩大而导致法律判决的随意性，是对法律确定性的最大破坏。最密切联系原则与大陆法系国家排斥法官司法解释权思想是有冲突的。为了克服最密切联系原则的不确定性，使法律制度的运作在具体的实践中不偏离其原有的初衷，有必要对最密切联系原则进行规范化。而特征性履行方法的产生和发展，恰恰顺应了这样一种需求。特征性履行方法克服了最密切联系原则过分灵活的缺点，限制了法官随时适用和解释法律的司法解释权，增强了法律适用的确定性。所以说，特征性履行方法是为克服法官自由裁量权的滥用而产生和发展起来的一种理论和方法，集中体现了欧洲大陆法系国家排斥法官司法解释权的法律思想。

五、结 语

特征性履行方法产生于欧洲国际私法学界，并受到欧洲大陆法系国际私法学者的追捧，是一种符合欧洲大陆法系国家法律价值观和理念的国际私法法律选择方法。特征性履行方法不仅体现了欧洲大陆法系国家国际私法的形式理性，还体现了欧洲大陆法系国家排斥法官司法解释权法哲学思想和理念，对于推动国际私法的发展起到了积极的作用。

注释:

①徐冬根:《国际私法上的特征性给付方法:规则还是原则?》，《清华法学》，2010年第3期，第89页。

②黄进:《国际私法》(第二版)，法律出版社2005年版，第306页。

③徐国建:《国际合同中特征性履行研究》，《法学评论》1989年第6期。

④童之伟:《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第5页。

⑤裴普:《论最密切联系原则在涉外合同中的应用》，载《现代法学》1999年第4期，第113页。

⑥徐伟功:《从自由裁量权的角度论国际私法中的最密切联系原则》，载《法学评论》，2000年第4期。

⑦Zhang Mingjie，Conflict of Laws and InternationalContract for Sale of Goods，édition Paradigme，(1997)，p.146.

⑧[22][美]梅利曼:《大陆法系》，法律出版社2004年版，第65、49-50页。

⑨A.F.Schnitzer，La loi applicable aux contrats，Revue critique de droit international priv é，(1955 III)，p.476.

[10] For writings on the concept of characteristic performance，see，among others，Hans-Ulrich Jesserun d'Oliveira，Characteristic Obligation in the Draft EEC Obligation Convention，25 Am.J.Comp.L.303(1977);Kurt Lipstein，Characteristic Performance，A New Concept in the Conflict of Law in Matters of Contract for the EEC，3 Nw.J.Int'l L.&Bus.402(1981);J.Blaikie，Choice of Law in Contract:Characteristic Performance and the EEC Contracts Convention，Scots Law Times 241(1983);H.Kaufmann-Kohler，La prestation charactéristique en droit international privé des contrats et l'influence de la Suisse，Schweizer Jahrbuch fur Internationales Recht 195(1989);Massimo Magagni，La Prestazione Caratteristica Nella Convenzione Di Roma Del 19 Giugno 1980(Milan 1989).

[11] 这是顾培东教授对美国学者治学态度的评论。参见顾培东:《译者序》，载[美]梅利曼《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第1页。

[12] 韩德培教授的这一见解是深远的，经历了历史的考验，美国学者只关注美国自己的这种状况在美国学界仍然持续至今。参见韩德培:《努斯保姆教授著国际私法原理》，载《思想与时代》1944年4月;转引自《韩德培文集》(上)，武汉大学出版社2007年版，第182页。

[13] 关于韩德培教授对本文作者学术思想的影响，参见徐冬根:《国际私法学术引路人——缅怀一代国际私法宗师韩德培教授》，载黄进、肖永平:《春风化雨润桃李——纪念韩德培教授》，武汉大学出版社 2009年版，第302-303页。

[14] see，eg，Nicky Richardson ，The Concept of Characteristic Performance and the Proper Law Doctrine，1 Bond L.Rev.284(1989);Paolo Michele Patocchi，Characteristic Performance:A New Myth in the Conflict of Laws?Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract，in Festschrift Fǜr Lalive 113(Paris 1993).

[15] 一般认为，研究法律理性的真正起点始于德国学者马克斯◦韦伯(Max Weber，1864-1920)。韦伯对法学理论的重要贡献是详尽阐述了理性问题，参见[美]博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第141页。

[16] 严存生:《法之合理性问题》，载《法律科学》1995年第4期。

[17] 黄金荣:《法的形式理性论》，载《比较法研究》2000年第3期。

[18] [德]马克斯◦韦伯:《新教伦理与资本主义精神》，王晓、陈维纲等译，三联书店1987年版，第11页。

[19] 何勤华、李秀清:《外国法制史》，复旦大学出版社 2002年版，第309页。

[20] [法]孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》，商务印书馆1962年版，第17页。

[21] [英]约翰◦托兰德:《贬神论要义》，商务印书馆1997年版，第35页。

[23] 参见曹祜:《论法律的确定性与不确定性》，载《法律科学》2004年第3期，第 13页。

[24] 陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第176页。

[25] 李顺万:《法律完全性悖论及其解决方法》，《江西社会科学》，2009年第9期。

[26] See OLG Munchen，March 2，1994，published in Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs Report 1075，1076(1994);KG Berlin，January 24，1994，published in Recht Der Internationalen Wirtschaft 683，683(1994);OLG Frankfurt，June 13，1991，published in Neue Juristische Wochenschrift 3102，3102(1991).

[27] See Rechtbank Amsterdam ，October 5，1994，reprinted in 13 Nederlands Internationaal Privaatrecht 195，195(1995).

[28] See，e.g.，Asbrink Eiker v Rapid Maschinen und Fahrzeuge AG(Tribunal Fédé ral，100 II 450 ，451).

[29] See，e.g.，Arbitral Tribunal ICC，No.7197，reprinted in Journal du Droit International 1028，1030(1993).

[30]Zhang Mingjie，Conflict of Laws and International Contract for Sale of Goods，édition Paradigme，(1997)，p.158.

[31] 徐国栋:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第21页。

[32] 陈伟:《司法确定性的寻求——析哈贝马斯的“程序确定性”理论》，载《法律科学》2011年第1期，第45页。