论商誉权侵害救济*

赵蓓蕾，刘 菡

（1.南开大学法学院，天津 300071;2.兰州大学法学院，甘肃兰州 730000）

论商誉权侵害救济*

赵蓓蕾1，刘 菡2

（1.南开大学法学院，天津 300071;2.兰州大学法学院，甘肃兰州 730000）

由于市场竞争日趋激烈，商誉日渐受到人们的重视，但同时商誉侵权现象亦有愈演愈烈之势。虽然我国刑法、民法、经济法均对如何保护商誉权作出相关规定，但随着社会的进步和侵权行为方式的新变化，我国法律在保护范围和力度方面暴露一些不足。外国立法和判例中关于商誉权保护的规定对我国改进和完善商誉权保护制度具有重要的借鉴意义。

商誉权;侵害商誉权;法律救济

随着经济主体之间交易活动的长期进行，人们对企业及其所提供的商品或服务的认识已逐渐深化成为财产的一种。这种财产是在人们在购买企业的商品、接受其服务中或者是在与企业的其他日常交往活动中积淀而来，从一开始的零星的个人评价慢慢发展到后来的不特定多数人的社会评价，从而最终形成了商誉。商誉究其本质来看，是一种极具权威性的声誉或名声，一种极具资产价值的“关系”。①在商事主体的独立人格不断增强的今天，商誉为越来越多的人所重视。商品经济中市场竞争日趋激烈，侵害他人商誉的现象在不健全的法制环境下尤为突出。侵害商誉权的行为具有较大的社会危害性，它不仅可能使商誉主体多年辛苦经营的商誉毁于一旦，给商誉主体日后的经营发展带来种种困难，同时还破坏了公平、诚信的市场竞争秩序。因此，考虑如何在民法、经济法乃至刑法上对侵害商誉的行为进行有效的规制具有重要意义。

一、商誉和商誉权

经济学一般认为，商誉是企业在产品质量、经营管理、财务状况、资金信誉，以及职工的素质和工作效率等方面，处于同行业中较优越的地位，因而在消费者心目中拥有较高的声誉，有望在同等条件下获得高于一般营业水平的能力。而作为法律概念运用的商誉最早发生在英国，早在17世纪英国法院就在判例中将商誉定义为“顾客的友善看法和惠顾”。学界对商誉概念的定义仁者见仁，智者见智。②为大众普遍接受的说法是，商誉即商业信誉与商业声誉，是商品经济发展到一定阶段的产物，是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。随着商品经济日益发展与成熟，商誉与商誉权已经成为法学中一个重要概念。

顾名思义，商誉权就是民商事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有特有利益而不受他人非法侵害的权利。但是关于商誉权之性质归属，学者又给出不同回答。综合起来不外乎有如下三种观点:其一人格权，持该理论的学者认为商誉权是名誉权的一种，商誉权和名誉权并无实质区分，商誉离不开企业，正如人的名誉不能离开人存在一样;其二，知识产权说（将商誉权视为一种特殊的知识产权），吴汉东教授就是此观点的代表人物。他认为，与传统的知识产权相比，商誉权是具有非确定的地域性、非法定的时间性、非恒定的专有性的特殊知识产权，具有客体非物质性的本质特征;其三，复合权利说，即人格权与知识产权混合权利，认为商誉权为兼具财产权与人格权的双重内容的复合型权利，侵害商誉权的行为不仅侵害了权利主体的知识产权，同时也侵害了人格权，构成侵权竞合。在这种情况下具体视侵害的何种利益大小而确定侵权的性质。

尽管持上述观点的论者仍然在为强调自己的唯一性与正确性而各执一词，商誉作为无形财产的一种已为大部分学者所认同。商誉不仅仅是一种精神上的荣誉，而且还具有财产价值，是企业财产的重要组成部分。这种价值可以通过中立的社会评价机构评估得出。民商事主体苦心经营的商誉更体现出其优越的竞争优势，可以给其带来丰厚的经济回报。随着商品经济的竞争程度日益激烈，侵害商誉权的现象日益严重。根据北大法律信息网收录的裁判文书统计，近来来商业诋毁案件和侵害法人名誉权案件的数量不断上升。侵害商誉的行为主体呈现多元化，既包括竞争者也包括非竞争者，侵权动机也各有差异。

二、外国商誉权侵害救济概要

（一）英美法系保护方法

英美法系国家有着浓郁的判例法传统。法院在起初通过所谓的“诋毁之诉”来受理侵害名誉的行为。但在普通法中“诋毁之诉”中的名誉一直是一个有关自然人道德方面的概念，诋毁之诉仅适用于自然人，对于企业来说其保护力度极为薄弱。因此后来引入了商誉概念，并在侵权之诉项下发展了与“诋毁之诉”相并列的适用于商誉侵害诉讼的“仿冒之诉”，以弥补名誉权概念的狭隘与“诋毁之诉”的不足。“仿冒之诉”最初并不限于商誉侵权的救济，而是包括了侵害商号、商标等人格标识在内的综合性的侵权诉讼，但实际上主要是对商誉侵权的保护。正如英国法官Diplock所认为:“仿冒之诉是对财产权的救济，这种财产权不是存在于被不正当使用的商号、商标、姓名之中，而是在营业和商誉之中。”

在美国的司法实践中，法院将商业诽谤行为视为欺骗行为，可以适用《联邦贸易委员会法》的第5条以及《兰哈姆法》第43条a款。③这些法律条款的法律后果是:不管商业诽谤给受害者带来多大的损害，或者诽谤行为的违法程度如何，只要行为人不能证明其陈述是真实的或者正当的，就可以被判负有法律责任。

另外，在美国还根据诽谤性陈述的对象不同而将侵害商誉的行为划分为两类:一是针对经营者的商业诽谤，另一类是针对商品或者服务的商业贬抑。其中第一类商业诽谤要求受害者特定，虚假陈述存在“实际恶意”;第二类商业贬抑则不仅要求具备商业诽谤的特征，还要求贬抑行为给受害人带来特定的损害。要求对受害者有特定损害后果，使得受害者主张权利所需要的证据要求更为严格，但此举也将避免法院陷入大量无端的恶意诉讼。

（二）大陆法系的保护方法

德国《反不正当竞争法》第14条第1款规定:“以竞争为目的对他人的营利业务、企业主或者企业领导人本人、他人的商品或工业给付主张或传布构成损害商业企业和业主信用的事实，只要无法证实这些事实真实性，则应向受害人赔偿已产生的损害。”第15条直接规定了处罚措施。诸如此类在竞争法中直接保护商誉权的情况在大陆法系国家比较普遍。

德国、奥地利等少数国家已在民法中确立了商誉权（在这些国家使用的是信用权概念）④，并通过名誉权或者一般条款对商誉权加以保护，但无论是从数量上，还是从影响上来看，这些国家都不具有典型意义。将侵害商誉权的诋毁或者诽谤行为以反不正当竞争法予以规制是大陆法系国家通行的做法。

三、我国法律对侵害商誉权行为的保护

从总体上来看，我国法律对于商誉权的保护采取间接保护方法，即法律并没有直接规定商誉权及其侵权责任，而是确认是不正当竞争的行为，或者确认为侵害法人人格权的行为。相应的保护手段也各有差异，且散见于民法、反不正当竞争法和刑法等条文之中。

长期以来，由于许多国家只对商誉权提供竞争法保护，而竞争法上的侵权责任的构成一般要求侵权人与受害人之间处于竞争关系，这就大大提高了被侵害主体的救济门槛。许多明显侵害了商誉权甚至其侵权后果比一般经营者侵权后果更严重的一般民商事主体得以逃脱法律制裁。我国的司法实践也曾遇到过此类难题。1998年最高法院曾作出过司法解释，从主体方面将一般民事主体实施的侵权行为作为一般侵害名誉权的一般侵权行为处理。

（一）民法上的保护

我国《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

《民法通则》第120条规定商誉权被侵害后的保护方法:“（被侵害的民商事主体）有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

非市场竞争者侵害商誉的情形可以归入此类。“当一个企业的名誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权;当一个企业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”

可见，我国民法通则没有直接规定商誉权，而只是规定了法人名誉权，商誉权则仅是学者从法人名誉权概念中推导出来。在实践中一般把非竞争者损害他人商誉权的案件，按照侵犯名誉权纠纷案件处理，这是具有一定合理性的。

（二）竞争法上的保护

仅仅民法保护是不够的，商品经济的运行如果得不到有效的调控，其无序竞争便会开始泛滥。竞争法之保护旨在从社会宏观调控角度来规范市场竞争主体之间的营业活动。

经济法中关于保护商誉的主要法律体现在《反不正当竞争法》中，第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第20条规定了处罚措施:“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

需要指出的是《反不正当竞争法》没有规定商业诽谤行为的行政责任，只是把此类行为作为民事侵权加以对待，作为侵犯名誉权的一种特殊形式，具体到法律适用时也是按照民法通则的相关规定来追究侵权者的民事责任。并且现在来看，《反不正当竞争法》第20条规定责任人所应承担的民事责任也显得过于笼统，这将不利于充分发挥经济法调控经济经营活动的功能，不利于给予商誉权充分保护。

（三）刑法上的保护

我国1997年《刑法》修订后的第221条规定:“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。”

该罪的犯罪构成的客观方面，要求需捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。张明楷教授认为，捏造不是本罪的实行行为，传播和散布才是该罪实质上的实行行为。该罪中的“他人”，要求为具体、特定的人;不仅包括竞争对方，也包括其他生产者与经营者。

有人认为“捏造并散布”行为通常是语言、文字等言辞性活动，这种方式难以概括损害商业行为的全部。当存在有的行为人为了损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，利用商品混同来毁损商誉比如质次价高的企业利用假冒或者模仿他人商品等欺骗手段或者干脆将自己的劣质商品冠以他人的商标进入流通领域，在客观上也造成了他人商誉的损害，并且恶劣影响可能更大。但是刑法并不认为此类行为构成本罪。他们认为这是刑法制定中没有考虑到该因素，是法律的漏洞。其实不尽然，刑法条文不能详尽到事无巨细的程度，上述行为完全可以通过刑法解释学来处理，对此直接以假冒注册商标罪论处即可。

四、对未来法律完善之希冀

从以上我国法律对商誉权的保护路径分析可以看出，立法者已经为侵害商誉权行为者布下一张大网。但是这张大网会理想到疏而不漏程度吗?答案是否定的。随着商品经济发展，越来越多新型侵权行为的出现，法律也需要随之进一步地改进和完善。

（一）民法救济方法的有限性

商誉树立难，但毁之极为容易，并且数代人辛苦经营所建商誉一朝为他人所毁，想要弥补困难程度不亚于重建商誉。但是《民法通则》第120条规定相应的救济手段却是较为有限。对于侵犯公民个人名誉权的案件可以在被告承担赔礼道歉、恢复名誉、消除影响之后可以再承担精神损害赔偿责任。但是对于侵犯法人名誉权的案件，由于我国立法上不承认法人可以请求精神损害赔偿，所以只能请求《民法通则》第120条规定的补救措施。即使通过适用法人名誉权救济制度使商誉权侵权主体范围得以扩大至一般的民事主体，但限于名誉权保护的局限性，仍然使得商誉权无法得到有效救济。有的案件虽然最终法院判决被告赔偿损失，但往往是低额赔偿，与商誉权人的损失相差太远，使得侵权的成本降低而守法正当经营的成本急剧上升。长久以来必将使得商品市场公平竞争的秩序紊乱，商誉权人的合法权益不能得到较好的保护。

另外，从法人人格权中推导出商誉权，容易混淆商誉权与名誉权的区别。实际上名誉权与商誉权有很大差异，通说认为至少有以下四点不同:

1、权利主体不同。商誉权的主体必须是经营者;而名誉权的主体可以是任何人，包括个人、法人和其他组织。

2、评价的标准不同。商誉是对主体商业道德水平和商业活动的评价;而名誉是对主体人格一般道德水平和活动的评价。

3、权利性质不同。名誉权是具体人格权，不可量化;而商誉可以通过评估量化其财产权的价值。

4、权利实现方式不同。名誉只能自我消费，即在自己使用中实现名誉感;商誉既可以通过价值内化来获得超值利润，也可以通过评估转让来实现价值。

（二）竞争法保护的缺陷

我国《反不正当竞争法》中对侵害商誉权的行为的处罚又回到了民法规定。并且相对于商誉权侵权的严重后果，其处罚程度过轻，缺乏足够的威慑效果。建议应该强化对侵权行为人的责任追究，严厉打击恶意侵害商誉权行为，从行政处罚、民事责任和刑事责任角度出发，三管齐下，确保为市场经济的公平竞争打造一个良好的环境，更好地保护商誉权人合法利益。

从我国台湾地区立法例也可以借鉴相关经验。台湾地区将商誉侵权视为违反公平交易的不正当竞争行为。《公平交易法》第22条规定:“事业不得为竞争之目的，而陈述或散步足以损害他人营业信誉之不实情事”。第37条规定:“违反第22条规定者，处行为人2年以下有期徒刑，罚金50万。”除此以外法院还可以判决侵权人承担3倍于实际损害的赔款。

（三）刑法保护之不足

我国刑法221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪构成要件客观方面中，要求捏造“并”散布虚伪事实，“并”在这里极大的限制了刑法的适用。必须既要有捏造又要有散布行为才是实行行为，在司法实践中给不法行为人规避法律留下空子，对某些恶意损害他人商誉的行为人（不限于竞争对手）并不能起到应有的惩戒作用。许多主观恶性相当，且造成损害后果也相当的行为人可以利用此处漏洞逃避刑法的惩罚。

另外，有人提议制定单行的《商誉权法》，本人不赞同此主张。原因有三:其一，从我国目前商品经济发展的实际情况来看，制定商誉权法并非现实所需，也无必要;其三，从立法学上来看，并非每一种权利都有一门单行法律与之对应，即便是为强调其重要性，也可以通过其他合理且更为经济的路径考虑。其二，他国并无此相应的立法先例。

注释:

①谢晓尧在《论商誉》一文中认为，商誉的形成是由于市场信息不对称导致的信息失灵以及市场交易双方之间的信任“关系”利益长期积累的结果，这种关系可以定义为经营者与顾客之间的友好关系与充分信任。

②《牛津大辞典》将商誉解释为:“某企业拥有的一种优良品质，源于对该企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。它与所率属的企业不可分离，尤其取决于企业所有人或经理的人格或个人素质，也取决于他的地理位置，或取决于两者。”佟柔教授在编撰的《中华法学大辞典》中定义为:“商誉，商人基于良好经营而取得的营业信誉以及由此而带来的利益”。

③美国《联邦贸易委员会法》第5条规定，当商业中的不公平竞争行为与公众利益极为相关，委员会应当对当事人发出起诉书。美国《兰哈姆法》第43条第1项规定:对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人，应当承担法律责任。

④事实上，我国许多学者认为信用权就是商誉权，从而认为大陆法系国家反不正当竞争法中关于侵害信用权的规定作为关于商誉权的规定。有的学者认为大陆法系立法中的信用，“实为我国（包括台湾地区）所指商业信誉”。

On Legal Relief to the Infringement upon the Rights of Commercial Reputation

ZHAO Bei－lei1，LIU Han2

（1.Law School，Nankai University，Tianjin 300071，China;2.Law School，Lanzhou University，Lanzhou Gansu 730000，China）

With intense market competition，the people have started to pay more and more attention to commercial reputation.But at the same time the infringement upon commercial reputation rights has increased.Although some regulations of how to protect commercial reputation rights have been made in our criminal law，civil law，and economic law，with the social progress and change of ways of infringement，some defects in our laws in the protection scope and force have emerged.The regulations in foreign law －making，and law cases will provide us with some important reference on improving and perfecting our commercial reputation right protection system.

commercial reputation rights;infringement upon the commercial reputation rights;legal relief

D 922.29

A

1673－2103（2011）03－0099－04

2011－02－27

1.赵蓓蕾（1986－），男，山东临沂人，南开大学法学院硕士研究生。研究方向:国际经济法。2.刘 菡（1986－），女，山东菏泽人，兰州大学法学院硕士研究生。研究方向:民商法。

（责任编辑:李瑞记）