刑法客观主义视野下对犯罪着手的认定*

刘 康

(菏泽学院社科系，山东菏泽 274015)

刑法客观主义视野下对犯罪着手的认定*

刘 康

(菏泽学院社科系，山东菏泽 274015)

刑法客观主义强调行为及危害作为犯罪的客观方面，是犯罪的本质也是刑事责任的基础和裁量刑罚的根据。客观主义与法治观念更为契合，它追求正义。从刑法惩罚的是行为这一本质出发，对犯罪着手进行了再认定，并且也说明了在刑法客观主义的视野下对犯罪着手的认定因实行行为而异。

刑法客观主义;犯罪着手;法治理念;犯罪形态

犯罪着手是犯罪实行行为的起始点，本身属于犯罪实行行为的一部分。由于犯罪过程是一种前后相继的动态过程，对于存在预备行为的犯罪来说，预备行为的终了，如果不是基于意志内或者意志外的原因而停顿下来，那么犯罪行为很自然的将转入犯罪实行阶段。然而，犯罪着手虽然是处于预备行为和实行行为之间的，而且是实行行为的起始点，但它却不是预备行为的终点，而是本质上异于犯罪预备的特殊形态。正是为了寻求一个能够将二者界分开来的尽可能明确的标准，主观主义和客观主义的刑法学派在这一问题上展开了旷日持久的争论，由此也形成各种各样的关于着手的学说。

一、犯罪着手及其意义

(一)探讨犯罪着手的意义

所谓犯罪着手，就是在犯罪整个过程中开始实行犯罪，意味着实行行为的开始。我国刑法典第23条把“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”，规定为未遂犯，亦将“着手实行犯罪”作为区别于预备犯罪的标志。“着手实行犯罪”作为未遂的特征，在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义:首先，对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，这是区别应罚的犯罪未遂与不罚的犯罪预备的界限;其次，对既处罚未遂也处罚预备的国家来说，是否具备善于着手实行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志。另外，“着手实行犯罪”对于正当防卫“适时”的判断也有着重要作用。我国刑法典第20条规定的正当防卫的条件之一便是不法侵害正在进行，而不法侵害始于着手实行之时，故着手对于正当防卫的认定可以提供时间范围上的起始点，此“点”后的才有可能是正在进行的。

(二)犯罪着手的主观说和客观说

主观主义和客观主义刑法学派在犯罪的本质、违法性的实质、刑罚的本质和犯罪未遂的处罚根据等基本问题上存在重大分歧，这必然影响到二者对于犯罪着手的认定。以下则为犯罪着手理论上的通说:

1、主观说。这是以行为者的主观犯意为标准确定实行的着手的学说。该说主要是立足于近代学派的主观主义理论观点，认为行为人的人身危险性是其承担刑事责任的基础，犯罪是行为人危险性格的发现，行为本身只有具有征表危险性格的意义。因此，应从行为人的主观方面来界定实行行为，即行为人的犯罪意思被发现时就是实行的着手。将犯罪的本质求之于行为人的危险性格，认为当外在的行为能够表征行为人内在的犯罪意思时，就可以确定犯罪已经着手。对于主观说而言，构成着手同样要求具备一定的行为，但是，“行为仅仅是是否能够确定地认识犯意或者有无赋予作为认定犯意是否飞跃的表动的材料的意义”［1］。

2、客观说。这是以客观的行为为标准确定实行行为的着手的学说，主要是立于古典学派的客观主义理论观点。认为行为人承担刑事责任的基础是其行为的社会危害性，未遂犯处罚的依据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险，因此，主张从客观方面考察实行的着手。在此基础上又有形式客观说与实质客观说。

形式客观说又称定型说，其认为按照罪刑法定的要求，行为只有符合刑法所规定的构成要件时才可能成立犯罪;着手作为实行行为的开始，也应当以构成要件为标准。形式客观说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的。但是也存在问题:首先，坚持客观说，严格按照构成要件来判断实行行为的着手，往往会导致着手的推迟，使得未遂的范围过于狭窄，实践中不利于法益的保护。其次，为了解决上述缺陷，形式的客观说做出部分修正，将“与构成要件密切的行为”也认定为着手。这种内容的扩张无疑使构成要件失去了本身具有的限定性意义，甚至动摇了形式客观说的根基。事实上，犯罪的着手理论要解决的是如何判断着手的成立，即实行行为何时开始。形式客观说给出的答案是，实施一部分构成要件的行为就成立着手，但仍较模糊哪些行为是符合构成要件的行为，实际上并没有回答什么是着手。

实质的客观说强调以实质标准认定着手。考虑到未遂犯的处罚依据，实质的客观说主张从客观的危险认定着手。但是对危险的理解存在两种不同的认识:一是作为行为本身具有造成侵害结果的可能性，称为“行为的危险”;二是行为造成的危险状态，被称为“结果的危险”。实质的客观说普遍被国外刑法学者接受，如在日本其既是刑法理论的通说，也是审判实践的主流。此外，在一些外国刑事立法中也有体现。如《意大利刑法典》第56条第一款规定:“实施毫不含糊的表明旨在犯罪的、适当的行为的，如果行为尚未完成或者结果尚未发生，对犯罪未遂负责。”这种立法模式为采取传统的着手的表述，而将认定未遂犯的标准归纳为两点:犯罪行为的相称性和行为指向的明确性。前者是指未遂行为能对被保护的法益造成现实的危险;后者是指行为人自己实施的行为必须能从客观上表明行为人的行动明显地具有正在实施犯罪的性质。［2］

二、刑法客观主义视野下对犯罪着手的认定

(一)对刑法客观主义的再认识

1、所谓客观主义，只是将犯罪的客观因素作为认定犯罪的决定性条件。换言之，犯罪成立要件中的主客观统一，是以行为及危害事实为基础的。从犯罪的认定过程上来看，犯罪行为以及所造成的危害是可以通过感官直接感知的客观事实。犯罪是由作为行为规范的法律规定所禁止的行为，明文禁止的犯罪只能是客观行为。另一方面，犯罪是对社会利益的侵害，所以危害行为的现实发生是造成社会的危害或危险的前提。因此，只有通过外在行为，才能直观和认定构成要件的符合性及违法性，对犯罪作出认定。不仅如此，对犯罪的认定，实际上就是对犯罪构成主客观要件统一的认定，客观方面的条件容易把握，但犯罪心理是一种精神活动，对它的了解只能根据行为事实提供的线索和信息进行判断或推测，除此之外别无其他途径。也就是说，就主观因素的确定而言，客观因素的作用具有决定性。由于构成要件的该当性、违法性和有责性的确认都是以行为及危害事实为起点和根据的，所以，主观因素与客观因素在犯罪认定中的逻辑关系则被概括为，行为及危害在前，主观罪过、目的在后，犯罪认定是一个由外向内的过程，客观因素在犯罪认定中具有决定作用。

2、客观主义与法治观念契合，追求正义。报应论是客观主义的重要思想，他们认为，惩罚犯罪是针对犯罪行为造成社会危害的一种回报，刑罚是对犯罪人的报应，这种报应之所以合理，在于它是根据社会契约以国家的名义对犯罪人实施的，他要体现和追求的是法律的公正。从这种刑罚报应的合理性出发，刑罚惩罚犯罪，是通过给犯罪人造成痛苦和损害来告诫人们，实施侵害他人或社会利益的罪恶行为必然付出沉重代价，因为法律不允许这种不公正的现象存在。并且重要的是，客观主义的立论根基不同于主观主义，它偏重于“个人本位”、保障人权。这与刑法判断犯罪人时是首先通过其行为而非其意思相符合。而主观主义是以危险个体概念为基点的，故其目标是保卫社会，立论基础是“社会本位”。

(二)客观主义视野下对犯罪着手的认定

客观主义下以行为和其对法益的侵害为判断标准的犯罪着手客观说，有其内在的主观因素。因为行为本身就是一定的主观意志、意思的外在表现，通过诱因、动机形成意思目的，然后表现为行为实施出来。犯罪行为则是一定的主观意志、意思通过带有危险性的行为来表现的，但是刑法和刑罚是不对未表现于外的意思和意志进行判罪和处罚的，所以对犯罪着手的认定是从也应该从行为出发。

正如有人说，认定犯罪的着手“不仅为法理上之问题，且系事实上之问题”［3］。着手的认定是理论与实际结合的过程。着手理论在着手认定问题中应首先起到“定型化”的作用。在这方面，客观说符合罪刑法定的要求，可以防止罪刑擅断。那么在具体操作过程中，如何认定哪些行为的开始即是实行行为的开始呢?通说认为，从实质意义上讲，未遂犯触犯的依据在于发生了法益侵害的现实危险，因此行为人实施的具有法益侵害的现实危险的行为就是实行行为。此外，在现实危险的判断上，应当包括行为人的主观要素。这是因为实行行为本身就是主观与客观的统一体，着手作为实行行为的开始，其必须具备犯罪构成要件中所要求的主观要素，即故意。而行为人的犯罪计划虽然对于上述现实危险有影响，但是他们已经超出了犯罪构成要件所包含的内容，应当在事实判断的过程中考虑。这样，行为人实施了符合构成要件规定的行为，具有该当性;这一行为对刑法所保护的法益产生了现实的危险，具有违法性;行为人主观上存在故意并且具备刑事责任能力，具有有责性，故应当成立犯罪。

关于事实判断，它的内容不仅包括客观的因素，还要考虑到行为人主观的因素。客观因素主要包括:第一，犯罪的对象。以盗窃案件为例，盗窃的对象不同，其着手成立的时间就有差异。盗窃他人家中的财物，入室就可以认定为着手实行，而盗窃公共场所堆放的有或无保护措施的物品，须接触财物才可认定着手。第二，犯罪工具。例如，在相距数十米开外且行为人未发觉的场合企图杀害被害人，如果使用的是刀子，犯罪人举起刀子出击的行为仍是预备行为，但如果使用的是枪支，则犯罪人举起枪支瞄准的行为应认定为着手。第三，犯罪的时间、地点。例如行为人利用与被害人一起饮酒之际，在被害人的酒中下毒，其投毒行为就构成着手;如果行为人事先在酒中下毒，然后去找被害人，邀请其与自己喝酒，其投毒行为属于准备犯罪工具的预备行为。主观要素主要包括行为人的计划。例如，行为人企图在被害人每天经过的路上枪杀被害人。可是考虑到自己枪法不准，对地形又不是很了解，决定提前去踩点。行为人来到犯罪现场，举枪试图寻找一个恰当的射击点时，被害人突然出现在行为人的视野中，行为人就势扣动扳机，杀死被害人。在这种情况下，行为人提前踩点，举枪寻找射击角度的瞄准行为都属于犯罪的预备行为，扣动扳机的行为才能成立着手。

总之，应当本着保障人权现代法治理念在刑法分则条文规定的理论前提下，运用刑法客观主义的视野对犯罪着手的认定“因罪而异”，因为刑法分则条文规定的各罪的犯罪行为不一样，所以判断是不是着手就要因罪而异，因为不同的犯罪，其实行行为是不同的，所以着手的特点也不一样，同时，判断是否着手“因场合而异”或“因案而异”。犯罪的方式不同或犯罪的场合不同，着手点的把握也有所不同。

［1］马克昌．比较刑法原理［M］．武汉:武汉大学出版社，2002:534．

［2］［意］杜里奥·帕多瓦尼 著．陈忠林 译．意大利刑法原理［M］．北京:法律出版社，1998:300－305．

［3］高仰止．刑法总则之理论与实用［M］．台北:五南图书出版公司，1986:179．

Abstract:Criminal law objectivism stresses that behavior and harm as the objective side of crime is the essence of crime，as well as the base of legal responsibility and punishment．The objectivism which agreeswith legal concepts pursues justice．Starting from behavior the essence of criminal punishment the re－confirmation of criminal initiation can bemade，which shows that the confirmation of crime initiation varies with different behavior in the view of crimianl law objectivism．

Key words:criminal law objectivism;crimeinitiation;legal ideas;criminal pattern

The Confirmation of Crime Initiation in the View of Crim inal Law Objectivism

LIU Kang

(Dept．of Social Sciences，Heze Shandong 274015，China)

D 924．11

A

1673－2103(2011)01－0067－03*

2010－11－20

刘康(1981－)，男，山东定陶人，菏泽学院社会科学系助教，法学硕士。研究方向:刑法学。