也谈“媒体审判”——论新闻自由与司法独立<br/>

也谈“媒体审判”——论新闻自由与司法独立

2011-08-15贾丽

河南工程学院学报(社会科学版) 2011年3期

贾丽

(山东大学威海分校法学院，山东威海 264209)

一、何为新闻自由

作为一种观念，新闻自由在近代中国的出现源于梁启超。“他认为自由观念和权利意识的缺乏是中国落后的根本原因，只有国人各行其固有之权，国家才能强盛。”［1］自由主义的新闻思想强调媒体的独立性，发表意见的自由是以经济上的独立和宪政所赋予的权力监督为保障的。理想的媒体只有以这两点为基石，才能发挥出有些人所说的“第四种权力”的作用。但笔者认为，新闻自由并不能称为“第四种权力”，因为它并不完全独立于立法权、司法权、行政权，它只是一个民意的反应，民意最终还是应当会体现在立法权中。“在民主主义国家中，法律就是民意的体现。”［2］

新闻自由亦是法治命题。在法律制度层面上，虽然自1980年以来有关新闻立法的研究和规划就开始不断出现，但迄今为止并没有专门的新闻法出台。新闻自由在中国法律中并没有作为一项单独的权利出现，而是散见于我国《宪法》第22条、第27条第2款、第41条及第47条所规定的言论自由权、人民监督权、公民对国家机关及工作人员的批评和建议权、从事文化活动自由权当中。①2009年12月23日最高人民法院公布的《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》更加明确地表示要“保障人民群众对人民法院工作的知情权、参与权、表达权和监督权”。目前我国的新闻法制建设呈现出一种落后于现实需求的状态，有关机关在调整新闻关系时，大都以行政法规、规章以及实施细则或相关条例作为依据。

新闻自由权的主体应当包括所有具有法律规定资格的法人和组织，包含报刊、广播电台、电视台、新闻网站等。以个人为单位的社交网络论坛和与此类似的组织，则应当具体到个人人身权利和义务，不适宜归入新闻自由主体的范畴。新闻自由权的内容既应当包括容采集、发布、传递和接收于一体的报道方面的自由，也应当包括容赞扬、批评、建议于一体的评论方面的自由。

二、新闻自由与司法权的冲突及原因分析

(一)新闻自由与司法权的冲突

司法权是一种国家法律体系下的重要权力，当公民权利需要寻求救济时，司法权便发挥出重要作用。司法的独立权体现在司法理念的独立、机构设置的独立和财政独立等方面。

新闻自由与司法独立的内容共同体现在《宪法》中，新闻自由乃公民、法人所享之政治权利，而司法独立则是国家司法机关及法官所享之权利。在两权的对垒层面，新闻自由权从明显的弱势逐渐强大，以致足以影响具体案例的判决，而司法独立权却始终并未完全实现，司法腐败的现象极大地影响了公众心中司法权威的形象。二者的冲突现状体现在以下三个方面:

一是新闻媒体的直接干涉。媒体关注的大多是当时的热点法制新闻，特别是司法程序是否公正和个案的判决结果是否能让大众接受。好的一方面是，媒体的报道能够积极地促使司法机关提高办案效率，尽快介入案件，同时也使得某些打算暗箱操作的人有所顾忌，有利于监督廉洁司法，防治司法腐败;而坏的一方面就是，媒体对案件的报道不乏有倾向性的新闻报道和评论，这对司法机关审理案件是极为不利的。①媒体可能会重构案件细节，悄悄影响着公众理解案件的视角和观点，甚至颠倒了当事人原本的优劣形势。在新闻业不太规范的情形下，加之本来立法的滞后性和司法的保守性，使得舆论中所呈现的“民意”与现实审判结果有所差别。一边倒的社会舆论并不见得理性，法官审判过程中会有许多来自案件之外的心理压力。为追求公平正义，对被大量负面报道的司法案件会形成强大的舆论压力，最终会通过个案影响到现有法律规则的修改甚至废止，即立法层面。“从孙志刚到邓玉娇，从佘祥林到赵作海，从‘躲猫猫’到‘喝水死’，从孙中界‘钓鱼式执法’到唐福珍‘自焚暴力抗法’，从重庆文强案到辽宁法院女书记员王妍掌掴女生……”都是这方面的例证。［3］但媒体的报道如若失去严肃性，就会激化媒体和司法机关之间的矛盾，甚至导致媒体承担高额赔偿及司法机关刑拘记者等事件的发生。

二是被监督的对象通过恶意诉讼抵制媒体的正当报道。如新闻自由与司法机关名誉权的矛盾。如果媒体对司法机关及其工作人员的职务行为进行了非事实性的报道，甚至妄加揣测、恶意诽谤，司法机关及其工作人员就有权维护自己的合法权益。但也不能够排除，被舆论监督的对象滥用诉权，通过恶意起诉来抵制舆论监督，从而达到监督止于诉讼的目的。

三是被监督的对象通过行政权间接影响和控制媒体，干扰其应有的自由。面对媒体监督，审判机关寻求法律以外的途径解决问题，类似“不要转载网络上的谣言”、“不要转载某报的新闻”的禁令屡见不鲜。掌握权力资源的官员接受媒体的监督是应有之义，利用自身和周围权力阻碍媒体的正当报道，暴露了对媒体缺乏尊重的态度和对民意舆情缺乏判断的观念。在2011年初人民网就老百姓最关注的两会热点问题进行的调查中，“司法公正”位居十大问题的第二位，而就影响司法公正的根源，67%的投票者认为是“司法腐败，权钱交易”。［4］

(二)原因分析

1.媒体与司法的本质差别——新闻事实与法律事实的差别

(1)媒体的平民视角和司法的国家视角。媒体是寻常百姓了解世界的窗口，它的受众是普通的公民。在目前非时政类报刊改企转制的背景下，媒体的商业性质将会越来越强，其关注内容必定会考虑公民的切身利益。媒体在报道案件的渠道和用语上，也越来越注意百姓的视角和习惯。同时，媒体也是公民表达意见的平台，民意舆情可以通过媒体这个渠道得以反映和疏导。而司法机关有行使国家公权力的职责，它必须以现有法律规定为准则，以一种中立的姿态定纷止争，保障公民和法人的权利。司法机关必须以法律手段解决纠纷和化解矛盾，而媒体只要反映出真情实意即可。

(2)媒体的倾向性和司法的中立性。新闻的典型性原则要求新闻媒体从大众心理考虑，抓住典型重大、疑难复杂案件进行报道，引起公众关注与参与，形成舆论热点。而公众有一种同情弱者的倾向，在追求利益的驱动下，公众的怜悯心、猎奇心等被媒体利用。在市场经济的背景下，媒体在体制上的商业化进程逐步加快，媒体综合社会环境、舆论偏好、法律法规等方面，投百姓所好，用情感、道德因素去责难司法机关依法作出理性判决的现象已不鲜见。媒体议程设置的功能就是:通过反复播出某类新闻报道，便能强化该话题在受众心目中的重要程度。［5］媒体可能会对某些案件的情节过于渲染或妄加评论，给公众的价值判断带来暗示，从而对法官判案形成强大的舆论压力和心理负担。

司法立足于法律的视角，公平正义是其最重要的价值指导。司法通过其操作的技术性、严格的程序性，思维方式上的理性化来保障和强化这种中立性的特点。在面对弱势群体时，不必过多考虑案件之外的非法律意义的因素，一个罪大恶极的人即使再值得怜悯，也不应当成为他免责的理由。当新闻用于报道和监督司法时，由于司法活动的严肃性和司法判决在社会上的重要影响，所以新闻自由范围和程度应受到限制。但在实践中，新闻工作者常过多强调新闻自由。媒体应当注意到自身商品性和工具性的平衡，媒体有自由报道和评论的权利，也承担着诸如引导舆论等“社会公器”的责任和义务。

(3)媒体的即时性和司法的程序性。新闻报道具有一定的即时性，失去了即时性的消息是不能够称为新闻的，所以快速就成为新闻最重要的条件之一。但有些报道为追求快速便捷，许多材料未经证实就发布出来，造成新闻失实。这与司法机关调查研究的严谨性和程序性有很大的差别。司法机关按照诉讼法进行案件的调查工作，在调查取证方面也遵循经由法学家反复论证而形成的法律原则，如“侦查权、检查权、审判权由专门机关依法行使”、“罪行法定”、“一般情形下的谁主张谁举证”等原则。另外，新闻报道的即时性要求媒体积极发现社会热点事件，主动采访当事人，采集相关信息。媒体的报道和评论其实并不是一种消极和被动的反应，相反它具有相当的主动性和选择性。［6］而遵守法律程序的司法机关，对除了公诉案件之外的案件都有一种被动开启司法程序的特点。

这三方面的差别，最终导致新闻事实和司法事实的差别。媒体关注的焦点事实是公众最感兴趣的当事人的信息，至于这些信息与案件是否直接相关，就被忽略掉了。正是媒体将含有法律要件的事实和一般事实一股脑地呈现给公众，才导致媒体和司法的矛盾和冲突。当司法机关对案件缺乏证据的时候，媒体的描述以及媒体所引导的舆论会重构一种事实，这种事实代替了原本的案件事实。

2.二者冲突的外在根源——国家本位还是社会本位

媒体的“失控”与“受禁”，与国家本位和社会本位的选择是相关的。哈贝马斯认为，传媒的商业化是必然趋势。［7］而今国内媒体行业的体制转变也印证了这一点。受社会学思想传播的影响，当代经济法学似乎正实现着国家本位(也有称义务本位)向社会本位的转变。司法强调权利本位，重视通过公正司法维护各方合法权益。但也正像吴越所分析的那样，“权利本位思想与社会本位思想是‘不谋而合’的”［8］。社会本位是针对历史上的极端的个人主义思想和极端的国家主义思想而言的，也即针对绝对的无政府主义、极权主义和集权主义思想而言的，从这个角度上说，社会本位思想与个人本位和权利本位思想理应同质，因为社会本位思想必然是在尊重个体的基本经济权利和基本经济自由前提之下的社会本位。媒体除了充当一般民众的眼睛和反映他们心声的喉舌之外，还容易受到经济团体的操纵，媒体商业化越强，其受私人利益影响的几率就越大。甚至，媒体技术越发达，传播效率越高，就越容易受影响。

社会本位思想在传媒管理上的应用，使得媒体以尊重个体的基本权利和自由为基础，并通过客观传播逐步强化实现社会公正的力度。这也正是司法机关所追求的终极目标。虽然实体公正和法律公正是有所差别的，比如媒体所质疑的不是判决而是法律本身，但是使二者间距越来越小则是能够实现的。

除了社会本位思想的缺失，如下具体因素是我们在思考媒体与司法关系时不得不考虑的:一是信息不对称。信息不对称的因素，也造成前文所述新闻事实与法律事实的差别。不可否认，司法部门具有一定的“信息垄断权”，有着决定一事实是否能够成为证据的权力。媒体民间性质的调查对此的监督权在这里就受到了阻碍。二是民意的不理性。“当有人因为对判决不满而抱怨时，或者一些媒体发出质疑审判权的声音时，不知情者往往容易受负面言论的影响，对法院审判权持有保留的态度。这种选择，在一定程度上是因不了解而产生的逆向选择。而当这种选择达到一定规模的时候，就形成了负面舆论的‘一边倒’，甚至演变为不理智的情绪化宣泄和愤懑，湮没了理智的声音。”［9］对媒体进行管理和利用的一个目的就是通过影响受众得到的信息来满足和适应社会稳定的需要。例如，依据组织社会学的法则，网络上会出现各式各样的群体，在各个群体之中成员的观点是一致的、不容置疑的，然而各个群体之间却少有互通。人们会依据自己最初的判断选择所倾向的组织，然后越来越向其核心和极端靠拢，以致达到封闭和相互不能容忍的程度。“和任何封闭的团体一样，所有极端的声音都会牵制整体的走向，逐渐把温和变成必须排除的异端。”［10］在这样的一个状况下，更多的民众或许是在寻找对自身现实不满进行发泄的情绪出口，就更不可能静下心来兼收并蓄各方观点并进行客观的思考和分析。

三、实现新闻自由与司法的良性互动

司法是否应该采纳民意?想要协调好媒体与司法的关系，就不得不谈及民意。媒体有能力也有责任代替民众收集信息，对政府、企业、事业单位、社会团体进行观察、监督和评论［11］。但是媒体所引导的舆论并不等于民意，只能说是近似于民意。而媒体打着“民意”的幌子，也并不就是完全代表了公共利益，因为公共利益和多数人的利益是不同的。卢梭对“众意”和“公益”作过区分。民意的多元化态势，使得“众意”成为多元民意的集合，成为私人利益的反映集合。媒体所反映的只是“众意”而非“公益”，只有“公益”才是国家司法机关通过司法程序所维护的。公共利益的存在，必须体现其“公共”的特性，而这里的“公共”还必须经过公共决策和公共论证。

司法机关应当理性地对待民意，但如何才能做到“既要独立于民意，又要倾听、引导民意，及时回应民意”［12］呢?“民意是检验裁判效果、决定裁判选项的重要依据。”［13］2但面对现在全民皆“媒体”的情况，我们能够给予进一步限制的也只能是成为独立法人的媒体，至于个人言论只要不触犯法律就好。

(一)适度保障舆论秩序，为公正司法提供良好的外部条件

国内有关新闻活动的法律和行政法规，除了一些原则性规定之外，大多都是管制之法，多是义务性规定，几乎没有具体的细微的权利性规定。①2007年2月4日《乌鲁木齐市预防职务犯罪条例》第三章第十九条规定:“新闻媒体对国家工作人员履行职务的行为进行舆论监督。”中国新闻网称这部地方性法规最杰出的贡献是第一次给新闻媒体的舆论监督立法授权。国际上的一般规则采纳了大陆法系国家和美国对言论自由进行优先保护的做法，摈弃了英国言论自由入罪的做法，因为“在一个民主社会中，言论自由(或表达自由)、出版自由是较之名誉权位阶更高的权利，司法机关在处理案件时，必须对后者给予更高的重视”［14］。笔者就新闻自由的保护提出以下看法:

1.知情权的保护

知情权是新闻自由的前提和基础。只有保障媒体知情权、监督权，才能使得热点案件得到顺利报道。落到实处的审判公开原则、司法机关健康的信息发布机制和有待建立的公共问责制度是保障知情权的关键所在。虽然2009年12月23日公布的《最高人民法院关于司法公开的六项规定》(以下简称《六项规定》)就司法公开问题中的立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开作出了规定，但多是原则性的规定，并不细致，其中关于立案公开的“适当的形式”，即将建立健全的“有序开放、有效管理的旁听和报道庭审的规则”，进一步健全和完善的“执行信息查询系统”、“各类案件运转流程的网络查询系统”、“向社会发布听证公告”的具体方式和程序等，都有待进一步探索和研究。②正是由于没有详细的规定和惩罚措施，在2010年还有当事人收到诸如“零点到庭”、“2月30日到庭”的雷人传票事件发生。关于信息发布机制的建立，中级人民法院和基层人民法院并没有将新闻发言人制度普及。2009年12月8日，最高人民法院印发的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第三条规定，记者旁听庭审应当遵守法庭纪律，未经批准不得录音、录像和摄影。笔者认为，这条规定过于严苛，最好实行对不适宜公开审判的案件拒绝采访的规定，这也同诉讼法中公开审判的规定相一致。另外，该法关于人民法院“可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议”的规定，其法理依据也有待研究。

2.表达自由权的保护

表达自由权涵括了出版权、批评和建议的权利、报道和评论的自由等内容。

(1)有关媒体的豁免权。在这里需要思考的是媒体是否有犯错误的权利?鉴于新闻调查的特殊性，是否可以赋予媒体一定的豁免权?记者通过正常渠道报道的新闻案件如果涉嫌失实是否可以免责?为了将获取的第一手新闻资料分享给公众，免责是记者应有的一种权利，但是记者也应当负一定的举证责任。目前出于方便调查的需要，有许多职业新闻线人存在，他们已经成为一个特殊职业群体。有部分国家承认“记者的拒绝作证权”，我国关于“记者的拒绝作证权”的理论研究和法律规定都有缺失。1954年，国际新闻记者联合会通过的《记者行为原则宣言》规定:“对秘密获得的新闻来源，应保守职业秘密。”“记者拒绝作证权的确立是新闻自由与司法打击犯罪两种价值之间平衡的结果，是司法真相向新闻自由作出的让步，一个国家是否采纳这一原则同样要根据一个国家的犯罪状况、文化传统、人民对人权的期待标准等综合考虑来决定。”［15］

(2)国家机关、政府官员、公众人物应负有一定的忍受义务。由于权力资源配置的不均衡，国家机关、政府官员和公众人物享有更多的权力资源和社会资源。但享有较多的权力，也意味着负有较多的责任。公民的监督权得以享有的社会才是一个民主的社会。我国司法的人民性和民主性，要求其必须充分反映和尊重民意。被监督者的诉权应当受到一定的限制，不得滥用，这与我国法律在这方面的缺失不无关系。

3.体制上的去行政化

一个理想的媒体不仅能客观全面地报道新闻，而且能公正无偏地发表言论。创办《大公报》的张季鸾先生以“不党、不卖、不私、不盲”之“四不主义”作为报训。其中，“‘不党’之‘言论独立’是目的，‘不卖’之‘经济自存’是手段”［16］。体制上的行政化不利于媒体“贴近群众，贴近生活，贴近实际”，也使其极易沦为为小团体谋利益的工具，丧失“社会公器”的作用。

(二)严格限制媒体过界，保障司法独立

1.新闻自由“度”的标准

应避免对自由主义非此即彼的认识，自由理想的状态应当是一种有限制的自由。杰斐逊认为，新闻的客观性和理性竞赛必须根据美国人民的最高利益予以限制。因此，他呼吁用“有益的压制”来对待“虚假的诽谤性文章”。［17］哈贝马斯曾经告诫人们，要警惕共识掩盖下的知识分子发言人对其他人思想的支配。此外，还要约束传媒的力量。［18］

(1)在价值观念层面，新闻媒体承担一定的社会责任。媒体有着反映真实社会状况和引导舆论的职责，是一种沟通民意的渠道。“人民群众对司法的一般性关切，恰恰体现了司法在超越个案和当事人权益之上的一般性法治功能。人民群众的这些关切都是民意的具体载体和体现。”［13］2-9因此，“社会公器”是媒体的价值定位。《自由而负责的传媒》(1947)是由罗伯特·霍金斯和12位当时美国最有权威的大学里的一流学者共同起草的。在这份经典报告里，他们阐述了新闻媒体自由与责任的相互关系，指出新闻媒体的自由应以推动民主政治、承担社会责任为目的。［19］这份报告也指出，政府、媒体和人民都要付出努力，只有分别担负管理、自律和监督的责任，才能实现自由。

(2)在具体操作方面，首先应增强媒体报道相关法制案件的规范性。目前《中国新闻工作者职业道德准则》的规定缺乏实际的操作性，新闻工作者应尽量提供客观实在的事实和数据，勿在公、检机关决定和审判结果得出之前进行结论性报道，勿使用“传闻……”等字眼。在法院没有判决之前，除非由法律专家进行分析，否则任何记者和评论员都不得妄加猜测，影响理性判决的出现。其次，司法机关应建立并强化健全的新闻发言人制度，提高处理公共危机事件的能力。再次，增强媒体工作人员的基本法律素养，在报道法律案件之前进行基本的法律知识培训。比如，区分“犯罪人”和“犯罪嫌疑人”，明确各类诉讼程序的环节。

2.提高司法的公信力

司法机关除了遵循现行法律规则的规定对案件进行审理之外，在审理社会热点案件之时，要运用利益衡量的方法，透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价，并以此为标准来衡量当下案件中相互冲突的诸利益，在尽可能不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。［20］当面对众说纷纭甚至是舆论“一边倒”的现象时，法院能够作出最具妥当性和最具可接受性的裁判。

不难理解，对司法腐败现象和司法不公的深恶痛绝是民众和新闻媒体对司法丧失信心的重要原因。这一方面是因为法院、法官不尽中立和公正的形象，另一方面也是因为司法机关没有做好与当事人和媒体间的沟通工作造成的。在审理案件的过程中，法官一定要呈现出中立、公正的形象，切忌使用暗示性的语言;充分尊重和关注当事人，平衡威严与亲民，平衡法言法语和群众语言;要重视判决书的说理;要做好判后答疑工作，对案件进行递进式化解①“递进式化解方式是指对当事人已经向高级人民法院提出申诉、申请再审的案件，在案件立卷审查之前，按照‘二审维持由一审法院负责，二审改判由二审法院负责’的原则，由责任法院按照办案法官、庭长、主管院长的顺序，逐级先行化解的工作机制。”张海玲.网络舆情之于审判权:助推还是阻碍以经济分析法为视角论法院网络舆情应对机制的完善［J］.法律适用，2010(12):22。。

新闻事业的发展和法治国家的建设紧紧相连，同时它们各自又同民意舆情紧紧相连。新闻自由的权利，有待于在法律中规定和落实，并将其凸显和细化。这不仅在立法层面上可以实现，在司法判例中法官的判决和解释也有利于对新闻自由权的限制和保护。在社会本位的价值指导下，我们追寻的是一种以公共利益为目的的有限制的新闻自由。在这个理想下，民意舆情得以反映和疏导，司法能够做到既独立于民意，又倾听、引导着民意，同时又及时回应着民意。

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［2］沈君.冲突与契合:司法应对民意的理性思考［J］.法律适用，2010(12):17.

［3］王文军.传媒对司法行为的负面报道亟待规范［J］.法学，2010(10):3.

［4］杨文彦.两会调查:七成网民认为腐败导致司法不公，监督机制待完整［EB/OL］.(2010-02-12)http://npc.people.com.cn/GB/13899387.html.

［5］管峥.浅议新闻自由与舆论导向之间的平衡［J］.大众文艺，2010(1):117.

［6］方乐.司法如何面对道德［J］.中外法学，2010(2):191.

［7］于猗澜.法治社会中传媒与司法的平衡［D］.北京:中国政法大学，2007:19.

［8］吴越.经济宪法学导论:转型中国经济权利与权力之博弈［M］.北京:法律出版社，2007:35.

［9］张海玲.网络舆情之于审判权:助推还是阻碍以经济分析法为视角论法院网络舆情应对机制的完善［J］.法律适用，2010(12):22.

［10］梁文道.常识［M］.桂林:广西师范大学出版社，2009.

［11］张伟伟.法律监督同其他监督方式之协调与合作［J］.四川理工学院学报(社会科学版)，2010(1):62-65.

［12］何静.理性对待刑事司法过程中的民意［J］.中国刑事法杂志，2010(6):68.