论夫妻共同债务的认定与清偿

胡双双

（南京大学，江苏 南京 210093）

论夫妻共同债务的认定与清偿

胡双双

（南京大学，江苏 南京 210093）

法院在审理离婚案件中经常会涉及夫妻共同债务的认定与处理，夫妻共同债务的认定与处理关系到债权人以及离婚双方各自的经济利益。但是我国婚姻法及其相关的司法解释对于夫妻共同债务如何认定和推定规则如何适用并没有明确的规定，认定标准单一，缺乏可操作性，推定规则中对于举证责任分配不明确，本文借鉴外国法对于夫妻共同债务认定来扩充对我国法律对夫妻共同债务认定的标准。

夫妻共同债务；夫妻共同生活； 推定

我国《婚姻法》第41条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”在此确立的夫妻共同债务的标准就是为夫妻共同生活所负的债务。《婚姻法》司法解释2第24条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”这就表明除特殊情况外，对于婚姻关系存续期间的对外债务都应推定为夫妻共同债务。

一、对于夫妻共同债务的认定标准解读

对于夫妻共同债务如何认定，以及《婚姻法》第41条、《婚姻法》司法解释2第24条之间是何种关系、如何适用，不同地方的法院有不同的做法。最高法院法官认为债务不能简单的根据其发生在婚姻关系存续期间就推定为夫妻共同债务，虽然这样可以保护债权人的利益，但是为了防止夫妻一方联合第三人恶意举债损害另一方的利益,在实践中法官认为夫妻共同债务除了是在婚姻关系存续期间发生，还要满足下面两个条件：一是夫妻双方合意举债；二是用于夫妻共同生活。

重庆的一些法官认为认定夫妻共同债务的首要标准是所借的债务用于夫妻共同生活，而且这种生活包括一是生活性消费活动，二是生产经营性活动，三是履行法定义务，排斥明显不属于夫妻共同生活范畴的事项，如吸毒、赌博等非日常生活需要活动。[2]但是夫妻债务具有开放性和灵活性，因此对于我们很难界定所借之债是否用于夫妻生活时，婚姻法司法解释2第24条夫妻共同债务推定制度就是对婚姻法第41条的补充，但是并不是说我们无法认定的夫妻债务都推定为夫妻共同债务，夫妻共同债务的推定的法理基础是夫妻日常家事代理权，所以推定为夫妻共同债务要符合关于家事代理的要求。我国《婚姻法》司法解释1第17条中对于家事代理权规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”虽然这一条将家事代理权仅限于对于夫妻共同财产的处分行为，但是夫妻一方对外负债的负担行为同样也应该受到家事代理的限制。超越家事的举债行为，除非债权人有理由相信其为共同债务，否则为个人债务。

有学者对进行日常家事代理权的举证的方面做了进一步的研究，认为如果未举债的夫或妻一方能够证明另一方以个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或确不属于夫妻共同债务的，应按夫妻个人债务处理，但债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事代理范围的除外。也就是说一般情况下是推定夫妻一方的举债行为是在日常家事代理权范围内的，但是如果未举债方配偶提出异议，则由其证明另一方的举债不在家事代理权范围内。夫妻一方以个人名义向外巨额负债，须夫妻双方事先协商一致，并有书面协议。未经协商一致，一方单独负巨额债务的，除债权人能够证明债务人的负债行为没有超出日常家事代理范围或确属夫妻共同债务外，应按夫妻个人债务处理。

有些学者认为，婚后一方以个人名义向第三人举债，若未明确约定为个人债务，推定为夫妻共同债务，但另一方有证据证明所负债务非为夫妻共同生活或未分享债务带来的利益，则应认定为个人债务。[4]也就是说对于夫妻共同债务必须是婚姻关系存续期间，为了夫妻共同生活或者是未举债方能够享受举债的利益的债务。

二、夫妻共同债务的具体形式

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了，夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定为夫妻共同债务的债务。

有学者认为夫妻共同债务包括以下几种：（1）为维持正常夫妻生活所负的债务；（2）一方或双方履行法定扶养义务所负的债务；（3）经对方同意的、一方筹资从事经营所负的债务；（4）其收益归入共同财产或用于共同生活的生产经营性债务；（5）经对方同意的、一方资助其无扶养义务的亲朋所负的债务；（6）为某项特定的已归为共有的财产所负的债务。

还有学者认为夫妻共同债务应包括：(1)一方为家庭共同生活所负的债务。(2)一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享利益所负的债务。(3)一方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务。(4)一方因抚养子女所负的债务。(5)一方因赡养负有赡养义务的老人所负的债务。(6)一方为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务。(7)一方为支付正当必要的社会交往费用所负的债务。(8)其他应当认定为夫妻共同债务的债务。比如婚姻关系存续期间，夫妻一方接受父母分家析产的财产，如确定是夫妻共同财产，因此而分得的债务，应为夫妻共同债务，夫妻一方因继承遗产取得的财产如属于夫妻共同财产，同时因继承分得的债务也应为夫妻共同债务。[6]

三、域外法对于夫妻共同债务的认定标准

1、德国法的规定

德国法律规定了夫妻共同债务认定的三个标准：（1）拥有夫妻共同财产管理权的配偶所负的债务（2）经拥有管理权的配偶同意的债务（3）未经同意但是为夫妻共同的利益所负的债务。只要符合其中一条便是夫妻共同债务。而夫妻个人债务主要有以下几种：（1）因保留财产或持有财产而发生的债务，但是这里存在一个例外就是该项权利或该物属于该方经另一方允许而独立从事的营业，或者该债务属于通常就收入予以清偿的特有财产的负担的。（2）因一方的侵权行为或者犯罪行为所负的债务

2、日本法的规定

《日本民法典》对夫妻共同债务仅就夫妻因日常家事产生的债务作出规定。该法典第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。”[7]仅就家事领域的债务认定为夫妻共同债务，夫妻共同债务立足点还是在夫妻的家事代理权上，日本的夫妻共同债务的认定标准显得有些老套。

3、法国法的规定

法国的做法，法国对于夫妻债务的分类不同于其他的国家，在实行夫妻财产共有制期间所负的债务除了法律明文规定为个人债务的一般推定为夫妻共同财产的债务。这里对于夫妻共同财产的债务并不是我们所说的夫妻共同债务，而是分为永久性负债和应当补偿的负债。永久性负债才是我们所说的夫妻共同债务，由夫妻共同财产来清偿，不能清偿的由夫妻双方各自的财产清偿；应当补偿的共同财产债务首先由夫妻共同财产清偿，不足的部分由举债方清偿。

永久性负债主要是：（1）维护家庭日常开支（2）子女教育的支出（3）夫妻双方应当负担的生活费用。《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。”[8]可见法国认定永久性性债务背后的原理同日本相同都是采取的家事代理权，而且严格限制家事代理权的范围，以缩小家庭所面临的风险。个人债务主要有三种：（1）自有财产负担的债务（2）个人婚前所负的债务（3）未经对方同意的保证。

4、瑞士法的规定

《瑞士民法典》对夫妻共同债务的范围规定的相对明确一些。该法典第233条规定：“配偶间任何一方以其自有财产和共同财产对以下债务负责：(1)在其行使夫妻财产共同体的代理权或共同财产的管理权时发生的债务；(2)在其从事职业或经营事业中发生的债务，但仅以动用共同财产之资金或将收益归入了共同财产者为限；(3)配偶他方个人亦应负责的债务；(4)配偶双方与第三人约定除以自有财产外还以共同财产承担责任的债务。”通过瑞士民法对于夫妻共同债务的列举，可见瑞士在认定夫妻共同债务背后的原理主要是（1）债务对于夫妻共同财产的贡献（2）债务直接或间接用于夫妻生活（3）经夫妻合意的债务。

四、笔者观点

1、关于《婚姻法》第41条与《婚姻法》司法解释2第24条之间的关系如何，即“认定”规则与“推定”规则如何适用？笔者认为《婚姻法》第41条与《婚姻法》司法解释2第24条之间是补充适用的关系，在离婚诉讼中对于夫妻共同债务的认定，首先看该项债务是否用于夫妻共同生活，如果能够认定该项债务是用于夫妻共同生活，便认定该项债务为夫妻共同债务。有些时候无法证明债务是否用于夫妻共同的生活，这时候就应该适用《婚姻法》司法解释2第24条，推定为夫妻共同债务，因为这里仅是推定，所以未举债方的配偶可以通过证明其举债行为超出了家事代理权的范围而认定为个人债务。

2、认定夫妻共同债务的标准是什么？我国《婚姻法》第41条仅规定了认定夫妻共同债务就是用于夫妻共同生活，这一标准太过于单一，很多时候很难据此作出认定。例如举债支付夫妻一方的培训费用，如果这个人拿到证书后便要求离婚，这个时候所借的债务是否是为了夫妻共同生活呢？从民法的基本理论出发，夫妻共同债务能够成立必须是要有夫妻双方举债的合意，也就是说有举债的共同的意思表示，所以在认定夫妻共同债务时，如果夫妻一方以自己的名义借债，但是另一方应该知道但是并不表示反对，或者一方以自己名义借债但是对方同意的则认定为夫妻共同债务。还有许多学者认为夫妻债务能够给夫妻双方带来利益也应该认定为夫妻共同债务，笔者认为这个标准也是合理的，在认定夫妻共同债务时可以考虑。

3、夫妻一方侵权产生的债务与经营性债务性质如何界定？一般学者都认为个人的侵权之债是个人债务，因为夫妻一方的违法行为而使对方与之承担连带责任，对于夫妻一方来说是不公平的。但是笔者认为对于夫妻一方的侵权之债不能一概的认定其为夫妻共同债务或是个人债务，要看其发生的原因以及另外一方是否因为其侵权行为而受益。例如夫从事出租车经营，经营过程中夫将行人撞伤。这时将其认定为个人债务并不合理。因为现代社会是高风险社会，夫妻一方在从事生产经营过程中发生侵权行为也是一种风险，根据收益与风险共担的原则，因此虽然是夫妻一方个人的侵权行为，但是其是为了夫妻共同生活而工作的，夫妻双方是其劳动的受益者，自然要承担相应的责任。如果侵权行为不是为了夫妻共同生活并且没有使夫妻双方受益，就应认定为夫妻个人债务，这也是公平原则的体现。

对于经营性债务的问题，学者一般的观点认为对于用夫妻共同财产经营的，不管由夫妻双方共同生产经营，还是交由夫妻一方生产经营，只要是因为生产经营上的需要，推定为夫妻双方合意举债，为夫妻共同债务。对于夫妻一方个人财产的生产经营所负债务，原则上与夫妻另一方无关，应为夫妻个人债务，但是，如果夫妻一方个人财产的生产经营收益归夫妻共同所有，为此产生的债务由共同所有的收入部分进行清偿。但是这里的经营活动应该是合法的经营，如果是非法活动即使是用夫妻共同财产来经营的，造成亏损所产生债务，应当认定为从事非法经营一方的个人债务，夫妻另一方则不承担债务的清偿责任。但是，如果夫妻另一方共同参与非法经营活动，或者明知其配偶从事非法经营活动而不明确表示反对的，说明夫妻另一方主观上也有故意，那么，由此产生的债务，应认定为夫妻共同债务。[9]

4、婚前个人债务的转化问题。《婚姻法》司法解释2还规定了婚前个人债务由于用于婚后家庭共同生活而转变为夫妻共同债务。对于这种个人债务在婚后转化为夫妻共同债务，有些学者认为这种做法破坏了债权债务的相对性，而且夫妻的个人主体资格不因结婚而混同。最重要的一点是，对于婚前所付的债务购买的财产在婚后仍然是夫妻个人财产，但是债务却为夫妻共同债务，这样对于另一方来说是非常不合理的。例如此前《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中第18条就是规定对于一方婚前借债购买房屋只有婚后转变为夫妻共有财产时，婚前所付的债务才是夫妻共同债务。当然这一条建立在第6条“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产”基础之上，但是现在的婚姻法坚持夫妻一方的婚前财产不会因为夫妻关系的持续而转变为夫妻共有财产。所以对于现在的婚姻法解释2规定的婚前个人债务转变为夫妻共同债务是不合理的。

五、关于夫妻共同债务的清偿规则

1、中国法律的规定

《婚姻法》第41条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”

《婚姻法》司法解释2第25条：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

首先我们来看一下在夫妻财产共有时夫妻共同债务如何清偿：如果夫妻共同财产足以清偿，则用共同财产足额清偿；如果夫妻共同财产不足以清偿，则其余部分由夫妻协议清偿；如果夫妻共同财产不足以清偿，夫妻又不能达成协议时，就由人民法院来判决。夫妻共同财产足以清偿，那么当然要由夫妻共同财产进行足额清偿。但是有些夫妻为了逃避债务，夫妻之间已经就共同财产于离婚时进行协议分割，达成离婚财产分割协议、取得司法调解书或者判决书，但仍然无法阻却债权人要求夫妻双方承担无限连带债务的责任(最高院婚姻法解释二第25条)。如果夫妻双方协议就夫妻共同财产所作的处理损害了债权人的利益，有规避法律的情况，应认定为无效。

其次当夫妻之间采用书面方式约定夫妻财产归各自所有，对于婚姻存续期间的夫妻共同债务应该协议清偿，许多人质疑这里的协议清偿认为夫妻可能为了规避债务将夫妻财产分给一方，夫妻债务分给另外一方，夫妻用偿债能力很差的一方去抵抗债务的履行。其实这是多虑了，因为夫妻双方对于夫妻共同债务还应承担无限连带责任，因此无论夫妻之间的财产分割与债务清偿协议如何，债权人可以向任何一方主张债权，夫妻一方清偿之后可以根据夫妻之间的清偿协议进行追偿。

2、夫妻共同债务与个人债务并存的情况下如何清偿

我国法律对此并没有规定，但是在合伙企业法中对于合伙债务与合伙人的债务并存时采取的是双重优先的原则，也就是说对于合伙债务，合伙财产优先清偿合伙债务，合伙人的财产优先清偿合伙人的个人债务。其实夫妻共有与合伙一样都是共同共有，因此在处理共同债务与个人债务时的规则可以借鉴。即夫妻共同财产优先清偿夫妻共同债务，个人财产优先清偿夫妻个人债务。

［1］ 吴晓芳.当前婚姻家庭案件的疑难问题探析［J］.人民司法，2010（1）。

［2］ 熊学庆.婚姻期间夫妻一方借款的债务性质［J］.人民司法，2009（6）。

［3］ 田华.完善并制定夫妻共同债务认定制度[EB/OL]http://blog.china.alibaba.com/blog/linen158/article/b0-i8544296.html

［4］ 何焕锋.论婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质—〈 婚姻法司法解释(二)〉 第 24 条［J］.民主与法制，2009（4）。

［5］ 胡苷用.夫妻共同债务的界定及其推定规则［J］.法治论坛，2010（2）。

［6］ 何焕锋.论婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质—〈 婚姻法司法解释(二)〉 第 24 条［J］.民主与法制，2009（4）。

［7］ 杜妍.论夫妻共同债务［N］.优秀硕士论文库。

［8］ 洪鑫梅.我国夫妻债务制度研究［N］.优秀硕士论文库。

［9］ 杜妍.论夫妻共同债务［N］.优秀硕士论文库。

The Comparative Research of Criteria Recognition for the Spousal Common Obligation

HU Shuang-shuang
(Nanjin University,Nanjin 210093,Jiangsu)

The court trial ofdivorce cases often involves the cognizance of the spousal common obligation，because the cognizance of the spousal common obligation deal with the relationship between creditors and the economic interests of the divorce parties.Our marriage lawand the relevant judicial interpretation of the spousal common obligation contain two rules,cognizance rule and presume rule.However the two rules still exist shortages,studying for foreign laws,it’s more reasonable toestablish different determination standards fromthe spousal common obligation classifications.

the spousal common obligation;presume rule;power ofattorneyin dailylife

D922.223

A

1671-5004（2011） 03-0018-04

2011-4-19

胡双双（1987-），女，湖北人，南京大学民商法专业硕士二年级。