浅谈劳动合同的解除

江顺心

（淮南矿业集团老矿区事物管理处, 安徽 淮南 232001）

浅谈劳动合同的解除

江顺心

（淮南矿业集团老矿区事物管理处, 安徽 淮南 232001）

随着国企改革的深入,劳动合同法律制度的建立,企业劳动管理发生了很大变化,劳动合同已成为劳动者与用人单位之间确立劳动关系及明确权利和义务的重要形式,同时劳动合同的解除也越来越成为社会所普遍关注的问题;由于企业和劳动者对解除劳动合同的法律条件和程序认识的不同,而引发的劳动争议案件逐年增多,这在一定程度上影响了企业的正常生产经营秩序;结合国企实际对用人单位和劳动者在解除劳动合同中容易产生的分歧及纠纷问题进行论述,并对企业单方解除劳动合同的程序提出自己的观点。

劳动法; 用人单位; 劳动者; 劳动合同

DO I:10.3969/j.issn.1671-4733.2011.04.027

解除劳动合同的解除是指劳动合同签订以后,尚未履行完毕之前,由于一定事由的出现,提前终止劳动合同的法律行为。劳动合同的解除可分为:双方解除和单方解除。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途与生活来源,也关系到用人单位的生产与工作秩序,是一件极为严肃的事情,《劳动法》、《劳动合同法》及相关法规、条例对此作了全面的规定,正确地理解和适用这些规定将有助于劳动争议案件的有效解决。

一 双方解除劳动合同

《劳动法》第24条、《劳动合同法》第36条都规定了用人单位和劳动者协商一致,可以解除劳动合同。市场经济条件下,劳动力资源可在供需之间自由、合理分配,这是一种市场行为,劳动合同虽然不是严格意义上的民事合同,但劳动合同里充满了当事人之间达成的合意,根据契约自由原则,当事人有权自行决定劳动合同是否存续。

一般来说,双方协商解除劳动合同是不会发生纠纷的,但在实践中,双方对于协商解除劳动合同的经济补偿问题却存在着分歧。一方认为,无论谁提出解除劳动合同,用人单位均须支付劳动者经济补偿金。另一方认为,只有当用人单位提出的才支付经济补偿金。对此,原劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》均有规定,后出台的《劳动合同法》第46条第2款进一步明确规定了只有用人单位提出解除劳动合同并经双方协商一致的,才向劳动者支付经济补偿金。实践中,经双方协商一致解除劳动合同的情况下,提出解除劳动合同的劳动者主要是那些有一定专长和工作能力的高级管技人员,因为他们主动提出解除劳动合同并不会造成其失业。因此,按照后一种观点处理此类补偿问题,是劳动法立法精神的体现,这将更加有利于劳动纠纷的解决。

二 单方解除劳动合同

单方解除,即劳动合同当事人一方通过行使解除权而解除劳动合同,不以对方当事人是否同意为转移。单方解除合同又可分为用人单位单方解除和劳动者单方解除。

（一） 用人单位解除劳动合同

用人单位单方解除劳动合同又称为辞退或解雇,这有严格的法定条件和程序限制。《劳动法》、《劳动合同法》规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况,即过错性辞退、非过错性辞退和经济性裁员。

1 过错性辞退

过错性辞退是指合同履行过程中,由于劳动者的原因导致合同不能履行或者履行不符合约定,用人单位可以即时解除劳动合同。即时辞退仅限于下列情形:

一是在试用期间被证明不符合录用条件的。是否符合录用条件一般难以辨别,因此出于保护劳动者考虑,应以法定最低就业标准和合同中约定的相关要求为依据。是否在试用期间,应当以劳动合同的约定或相关管理规定为准。

二是严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。纪律范围既包括全体劳动者一般义务和特定职业义务。违纪标准应当依照法律法规和用人单位规章制度,在《企业职工奖惩条例》等法规中,对严重违纪行为作了规定。用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定,只有不违反法律法规,不降低或扩大法律标准,并向劳动者公示的,才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此确定是否严重违反劳动纪律,应当严格依照这几个方面:违纪造成的后果或影响是否严重;是否影响到劳动合同的履行或事实上劳动者已无法履行劳动义务;被违反的劳动纪律是否符合法律的规定,是否已经公示,是否经过职工民主讨论过;被违反的劳动纪律是否符合过于苛刻,是否符合常情;违反劳动纪律的员工的动机和情节是否恶劣。是否可以通过教育批评使劳动者改过,可以通过批评教育达到目的的就不能解除劳动合同。

三是严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的。该情形是指劳动者违反忠于职守、为企业创造利益的义务,有严重失职行为或者故意利用职务之便谋取私利的行为,使用人单位利益遭受重大损害,但该尚不够刑事处罚的。例如,因粗心大意而造成生产事故,经常产生废品、损坏工具、浪费生产材料,贪污受贿、挪用资金、侵占企业财产、泄露或出卖商业秘密等。

四是被依法追究刑事责任的。被判处管制、宣告缓刑、免予刑事处罚的,用人单位可以解除劳动合同。

五是被劳动教养。《劳动合同法》对此没有明确规定,原劳动部颁发的《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第31条作了规定,劳动者被劳动教养,用人单位可以解除劳动合同,该《意见》仍然有效。

另外,《劳动合同法》第39条第4款规定,劳动者兼职对工作造成影响而拒不改正的用人单位有权单方解除劳动合同。

2 非过错性辞退

用人单位因劳动者非过错性原因而单方解除劳动合同（亦称为预告辞退）或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。劳动者没有过错,但根据法律规定,在如下情形可由用人单位对劳动者进行辞退:

一是劳动者因病或非因工负伤,医疗期满后,劳动者对用人单位另行安排工作和原工作都不能从事的。

二是劳动者不能胜任工作,经培训或调岗,仍不能胜任工作。“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中双方共同约定的任务。用人单位单方面提高定额标准,劳动者因此不能完成工作的,不属于“不能胜任工作”。

三是当时订立合同所依赖的客观情况,随时间的推移发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经双方协商又不能就变更劳动合同达成一致意见的。由于客观情况发生变化,劳动合同无法履行,这是当事人都不能事先预料的,情势变更原则在《劳动法》及《劳动合同法》的确立,目的在于追求劳动关系上的公平与正义。但是这种客观情况的变化必须是重大的,必须是不能避免不能克服的,用人单位不能滥用该条款。

3 经济性裁员

由于用人单位经济性裁员解除劳动合同,往往政策性强,影响范围广,甚至影响社会稳定,对此,《劳动法》第27条、《劳动合同法》第41条及劳动部《关于企业经济性裁减人员规定》对用人单位单方解除劳动合同作了明确的规定。因此在企业劳动管理实践中争议相对较小,在此不再详述。

应当值得注意的是即使符合上述条件用人单位也不得解除劳动合同的情形。根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:一是未进行离岗前职业健康检查及在诊断或者医学观察期间的。上述条件分别针对的是从事接触职业病危害作业的劳动者或者疑似职业病病人;二是被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。主要针对的是在本单位患职业病或者因工负伤的职工;三是在规定的医疗期内的。主要针对的是患病或者非因工负伤的职工;四是处在三期的女职工;五是在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;六是法律、行政法规规定的其他情形。

（二） 劳动者单方解除劳动合同

1 劳动者的一般解除权

《劳动法》第31条和《劳动合同法》第39条规定了劳动者的一般解除权。劳动者单方解除劳动合同只需要提前30日通知用人单位,给用人单位必要的准备,防止影响生产和经营。在试用期则应提前3天通知用人单位。劳动者的辞职权是其自主择业权的具体表现,是劳动者的一项基本权利 。该项权利使得处于弱势的劳动者随时可以辞职,既可以防止权利受到侵犯,又保障了人力资源的合理流动。

2 劳动者的特殊解除权

劳动者特别解除权是指劳动者无需向用人单位预告就可即时通知解除劳动合同。即时辞职是由于用人单位侵犯了劳动者的正当权益,赋予劳动者即时解除权能够及时地使劳动者脱离伤害,是对处于优势地位的用人单位的对抗,是一种权利平衡。即时辞职会对用人单位正常的生产和经营造成一定的影响,因此法律只限于用人单位有过错行为时劳动者才能即时辞职。

根据法律规定,劳动者行使特别解除权单方解除劳动合同的仅限于下列情形:

一是用人单位强迫劳动的。劳动关系应当建立在双方自愿的基础之上,用人单位采用暴力胁迫手段强迫劳动,情节严重的甚至构成犯罪,劳动者可以随时解除劳动合同。

二是用人单位未履行支付劳动报酬、提供劳动条件和为劳动者缴纳社会保险费的。劳动是劳动合同的标的,在劳动者已履行劳动义务的情况下,用人单位应当对等地按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬;用人单位应按照劳动合同约定和法律规定提供劳动条件;用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费。这些义务几乎都是根本性的,违背了这些义务对于劳动者利益是很大的侵害。为保护劳动者的合法权益,劳动者有权无条件地即时解除劳动合同。

三是用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。用人单位规章制度必须经过内部民主程序制定,而且必须符合法律规定,否则是无效的,因此导致劳动者权益受到损害的,劳动者有权即时解除劳动合同。

四是劳动合同无效的。劳动合同无效分为部分无效和全部无效。部分无效的条款可以变更并没有侵犯劳动者权益的一般不能即时解除。只有全部无效导致合同无法履行或者继续履行会使劳动者受到更大侵害的,劳动者可以即时解除。

3 劳动者单方解除劳动合同易引发争议的问题

劳动合同能否约定违约金。如果约定有违约金条款,劳动者在履行提前30日告知义务之后,是否还承担违约责任,对于这个问题,《劳动法》并未作出明文规定。《劳动合同法》第22条至第25条对此却做了明确规定,即劳动者违反劳动合同期限约定且为职工提供培训和违反保守商业秘密或者竞业限制约定的,可以在劳动合同中约定违约金。除此之外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。从劳动关系整体上讲,劳动者处于弱势地位,但是实践当中,主动提出解除劳动合同的劳动者基本上都是抢手、稀缺的人才,大多数工作较稳定的普通劳动者是不会主动提出解除劳动合同的。因此,企业在与劳动者（特别是管理及专业技术人才）协商的情况下约定劳动合同的违约条款应该是公平的,但违约金的数额应根据岗位的重要程度和用人单位对劳动者进行培训的实际投入而定。这样的约定对于稳定劳动关系无疑是有益的。

劳动者单方解除劳动合同,用人单位是否还应支付经济补偿金 。对于这种情况,《劳动合同法》第46条规定了因用人单位过错,劳动者单方解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限,每满1年给予劳动者本人1个月工资收入的经济补偿。这些规定表明了我国的劳动立法已日趋完善,劳动者的权益得到了愈加充分的保护。同时,法律法规的细化,也使我们在司法实践中的认识更加统一,更有助于劳动争议案件的解决。

三 劳动合同解除的程序

双方协商解除劳动合同除双方意思一致外,用人单位还应按相关规定,给劳动者办理劳动合同的解除手续、社会保险的转移手续等,符合条件的还应给予相应经济补偿。

劳动者单方解除劳动合同的程序相对较简单,只要提前30日递交辞职报告或在试用期提前3天通知用人单位即可,即使用人单位不同意也不可阻止其离开企业,用人单位可以扣发其未领走的薪酬或要求解除劳动合同的劳动者承担约定的违约金。

易发生纠纷的多集中在用人单位（特别是国有企业）单方解除劳动合同的程序方面。由于《劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的程序没有明确规定,用人单位也只重实体而轻程序,加之解除劳动合同直接关系到劳动者今后的工作和生活,因此而引发的劳动争议案件最多。

除经济性裁员和企业改制裁员外,企业单方解除劳动合同应按照以下程序进行操作,这样不仅能规范用人单位解除劳动合同的程序,也能体现保护劳动者的精神,并能有效地减少劳动争议案件纠纷的发生:

调查核实职工是否达到解除劳动合同的程度。职工因严重违章违纪、严重失职,对用人单位利益造成重大损害等符合过失性解除劳动合同条件的,由所在车间（区队）提出解除申请并说明理由、提供相关依据。用人单位人事部门要认真调查核实职工是否严重违章违纪或严重失职,是否达到解除劳动合同的程度,解除事由是否充分、适用法律法规是否正确。

用人单位研究决定。用人单位应召开经理办公会或矿长办公会等会议,共同研究决定对严重违章违纪或严重失职的职工的处理意见。防止个别领导滥用职权解除劳动合同或以解除劳动合同的形式对职工进行打击报复。

提前通知劳动者。为贯彻集团公司以人为本的企业宗旨,提前通知既可以使劳动者有较充裕的时间采取相应的补救和救济措施,也可以让劳动者在得知后及时重新选择用人单位。

事先征求工会组织的意见。所谓工会是劳动者的娘家,当合同将要解除时,工会是劳动者利益的维护者,事先征求工会的意见可以防止用人单位作出错误决定。

发放解除劳动合同证明书。根据《劳动合同法》第89条及相关规定,用人单位解除劳动合同的应按规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,否则将受到处罚。因此,解除或者终止劳动合同,用人单位应当书面告知劳动者解除劳动合同的理由,并向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明书。解除劳动合同证明书一式两份,企业、被解除劳动合同职工各一份。

送达职工。对于解除劳动合同的通知、发放的解除劳动合同证明书,按规定应直接送达职工本人签收;本人不在的,可交其同住成年亲属签收。职工本人拒绝签收的,应邀请公证机关或有关组织的代表或其他人到场说明情况,在送达回执上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名,即视为送达。直接送达本人有困难或无法直接送达本人的,可以邮寄送达。职工下落不明的,可公告送达。但能直接送达或邮寄送达的应当直接或邮寄送达。

报劳动行政部门备案及办理相关手续。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明,并在15日内报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。同时用人单位还应按相关规定,给劳动者办理社会保险的转移手续。

建立和保存被解除劳动合同职工的相关材料。根据《劳动合同法》第50条第3款规定,用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存2年备查。因此,企业在解除职工劳动合同时,不但要将劳动合同文本保存,还应将被解除职工的违纪事实、本人检查、组织意见及解除合同决定等及时收集并保存,一方面可以作为档案备查;另一方面也是发生劳动争议纠纷时的有力证据。

[1] 李景森.劳动法[M].北京:北京大学出版社,2000.

[2] 贾俊玲.劳动法学[M].北京:中央广播电视大学出版社,2003.

[3] 邢新民.企业劳动权益保护必读[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2006.

[4] 杨凯.论劳动合同的单方解除[EB/OL].（2004-09-08）[2010-06-10].http://www.chinacourt.org/public/detail. php?id=130812.

D922.5

A

1671-4733（2011）04-0084-04

2011-06-10

江顺心（1957-）,男,安徽安庆人,政工师,研究方向为法律,电话:13905541801。