国有控股企业工作人员身份的确定

秦丽萍

（淮南矿业集团法律顾问室, 安徽 淮南 232001）

国有控股企业工作人员身份的确定

秦丽萍

（淮南矿业集团法律顾问室, 安徽 淮南 232001）

在刑法意义上,国有控股企业工作人员能否被认定为国家工作人员关系到其行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及罪行轻重;国家工作人员的认定标准是身份和公务;国有企业有其特定含义,不包括国有控股企业;国有控股企业工作人员若受国有股东委派从事公务应当以国家工作人员论,否则不是国家工作人员。

国家工作人员; 国有企业; 国有控股企业

DO I:10.3969/j.issn.1671-4733.2011.04.026

我国刑法上的很多犯罪构成要件都要求主体具有特定身份,如贪污受贿犯罪一般要求犯罪主体具有国家工作人员身份,渎职犯罪多要求犯罪主体是国家机关工作人员,还有某些犯罪规定对国家工作人员或国家机关工作人员从重处罚,例如非法拘禁罪。在刑事司法中,某人是否具有特定身份,影响着其行为是否构成犯罪、构成何种犯罪和罪行轻重的评判。另外,犯罪主体的身份不同,构成不同的罪名,侦查阶段由谁行使管辖权在刑事诉讼法上也有严格的区分。

在司法实务中,认定国家工作人员中比较复杂的一个问题是国有控股企业的工作人员。本文将从分析国家工作人员认定标准和国有控股企业是否为国有企业的基础上对国有控股企业工作人员是否具有国家工作人员身份做出相应判断。

一 国家工作人员的界定标准

我国刑法第九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”该条界定的国家工作人员的范围,主要分两类:一是国家机关工作人员;二是以国家工作人员论的人员,包括国有企事业单位、人民团体中从事公务的人员及其委派人员和其他依照法律从事公务的人员。

在刑法范畴内,认定国家工作人员主要有两个标准,即身份和公务。

首先,国家工作人员的身份分为以国家机关工作人员和以国家工作人员论的情况。国家机关工作人员也就是国家公务员。我国《公务员法》第二条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”以国家工作人员论的情况比较复杂,主要分为以下几种情形:第一是参照公务员进行管理的人员,第二是国有企事业单位的员工,第三是受国有企事业单位委派从事公务的人员,第四是其他依照法律从事公务的人员,如:不具有国家工作人员身份的人大代表依法参加人民代表大会时以国家工作人员论。

其次,刑法上的国家工作人员履行的是公务。

这里的公务应指国家公务。一种观点认为,刑法上的公务只限于国家事务,从事公务是依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为;另一种观点认为,刑法上的公务包括国家事务和集体事务,从事公务是依法所进行的管理国家、社会事务或者集体事务的职能活动。虽然在我国通常的语境下,公务一般包括集体公务,但笔者认为,讨论刑法上国家工作人员的认定,首先要严格限定在刑法范畴内,区分于其它领域,我国刑法上的公务排除了集体公务而仅仅限定在国家公务上。理由如下:第一,从我国刑法的规定看,以国家工作人员论的范围列举的是国有公司、企业,不包括集体性质的企业。第二,从立法解释看,2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释的规定:为村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。此解释限定了村基层组织人员的公务不包含行使集体公务、管理集体财产的行为。有学者认为:如果排除了集体公务,刑法第九十三条第二款中其他依照法律从事公务的人员以国家工作人员论就毫无意义了。笔者并不认同这一点。在前文已经叙及,这里的其他依照法律从事公务是指某些不具有国家工作人员身份的人在依照法律授予的职权从事某些公务活动时以国家工作人员论,例如:人民陪审员本身如果不具有国家工作人员身份,在依法参加审判活动时以国家工作人员论。

这里的公务应当行使的是相关管理国家事务的职权,区别于单纯的提供劳务的活动。作这种区分的意义在于将某些国家机关或国有单位的工勤人员和单纯的技术性、体力性工作人员不作为国家工作人员论。这在我国刑法相关规定中得到了印证。例如:我国刑法上贪污罪包含了国家工作人员窃取单位财物的行为,但同时要求利用职务上的便利,如果仅仅因为其在该单位工作而知悉财物的地点然后采用秘密窃取的手段取得,只能认定为盗窃。又如:国有单位的收银员利用职权将财物据为己有能否认定为贪污一直就是一个有争议的问题,但多数人认为,其经手国有财物仅仅是一个提供劳务的职业而与公务无关,不应简单的认定为贪污犯罪。因此,“国家工作人员的本质特征并不在于其任职单位的性质如何,而在于其是否从事公务……一是具有管理型……二是具有国家代表性”。

二 国有企业与国有控股企业

我国国有企业的称谓有一个演变的过程。从革命时期的红色政权领导到计划经济时代一直统称国营企业,尤其是社会主义改造消灭了资本主义之后,国营企业、集体企业是基本的企业组织形式。随着改革开放的推进,企业的所有权经营权相分离,发展了全民所有制、集体所有制、三资经济、个体经济、股份制等多种经济形式。但随着经济体制改革的深入,很多人质疑全民所有制是一种“人人都有又人人没有,人人负责又无人负责”的模糊不清的概念。1993年宪法修正案中正式用国有经济、国有企业代替了全民所有制的概念。国有一词准确把握了所有制性质,但并不触及经营权的问题,既解决了国营一词所有权经营权混同的局面,又避免了全民所有制名不副实的尴尬,很好的诠释了此种经济形式的特征。

国有企业不包括国有控股企业。国有企业是否包含国有控股企业是一个有很大争论的问题。有观点认为,“混同了国有股的公司中,国有股取得控股或优势,应认定为国有企业”,笔者不赞同这种观点,认为国有企业不应当包括国有控股企业,理由如下:

第一,从称谓的由来看,国有一词来源于全民所有制,也就是国家代表全体人民享有所有权的经济形式,区分于集体和个人享有所有权。而股份制本身就是与全民所有有严格区别,强调投资主体的多元化。

第二,不能混淆国有资产与国有企业的概念。公司制企业的股东权与财产所有权相分离。公司本身对其经营的财产享有所有权,投资人享有股权。股权是一种综合性权能,主要包括与股东身份相关的参加股东会并行使投票权和与财产相关的分红权、公司清算时剩余财产分配权等。《企业国有资产法》第二条规定:“本法所称企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”国有资产法涵盖了国有资本控股、参股企业里的国有股份,但要注意,这里仅仅强调国有资产出资所形成的权益,而非确定国有资本控股公司也是国有企业。

第三,控股本身也是相对的概念。我国公司法二百一十七条规定:“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”由此可知,出资比例是否占百分之五十以上并非控股的唯一标准,如果认定国有控股公司是国有公司,在实践中就会因认定标准的差异而产生法律适用的不一致。

第四,司法解释确认了国有控股公司不是刑法意义上的国有企业。最高人民法院《关于如何认定国有控股、股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）中规定:“国有公司、企业委派到国有控股、公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”此解释出台的原因就是国有控股公司中的部分人员涉及刑事犯罪时主体身份认定出现困难,重庆高院请示最高院得出的结论。最高院认为,国有公司不包含国有控股公司,他们的从业人员身份应根据实际情况进行认定。

通过以上分析可知,刑法上的国有企业指的应当是国有资本占百分之百的企业,不包括国有控股企业。

三 国有控股企业工作人员身份认定

目前,我国企业形式以公司为主,尤其是国有股进入的企业都是大企业,多采用公司制。在公司中,其工作人员是否具有国家工作人员身份的关键是“受委派从事公务”,“委派的形式也可能多种多样,包括任命、指派、提名、批准等”。受委派的人实际上具有双重身份,一是从事所在企业的生产经营管理工作;二是代表国有股东对所在企业进行监督。实践中,国有股东一般委派几名管理人员到国有控股公司的关键岗位任职,主要就是监督所在企业是否按照股东协议和公司章程的约定从事生产经营活动,确保国有股东的合法权益和国有资产保值增值,符合公务的内在要求,因此可认定为国家工作人员。而对以下工作人员要具体分析。

公司董事、监事。董事会和监事会都是由股东会产生的公司机关,其成员不是普通意义上的公司员工,但按照公司法的规定董事监事和高级管理人员都要对公司履行忠实和勤勉义务,因此本文也会对董事、监事的身份进行相应的区分。国有控股公司的董事监事身份从属于委派方的性质。若是国有资产监督管理委员会或者国有独资企业委派的董事监事,就属于我国刑法上国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,以国家工作人员论;若是非国有的股东方委派的董事监事、职工董事监事、上市公司的独立董事,就不应当认定为国家工作人员。

公司高级管理人员。公司法第二百一十七条规定:“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”公司高级管理人员通常包括公司的经理层成员和上市公司董事会秘书,由董事会决定聘任或解聘。应当注意,公司董事会聘任公司高管的行为代表的是公司,而非某一股东方。实践中公司高管一般都由公司董事兼任或者是股东方提名和委派过来的,这时认定其是否为国家工作人员主要看其是否受股东方委派而非其高管的身份。如果受国有股东委派并被聘任为公司高管,则应当以国家工作人员论,其余高管人员不应以国家工作人员论。

公司一般管理人员。公司一般管理人员一般由公司聘任和解聘,因为与其签订劳动合同的对象为公司本身,所以一般不认定为国家工作人员。一种比较特殊的情况是国有股东委派的管理人员应当作为国家工作人员论。更为复杂的情形是国有独资企业改制为股份制公司后,其管理体制并未实际改变,原来的管理人员依然履行其相应职权。有人认为:“这些人员所从事的工作性质却无实质变化,因此,可以认为受委派从事公务的人员。”这种观点从有力打击职务犯罪的角度有其合理性。但应该注意,在刑法领域,有效打击犯罪的手段应当是刑事立法应着重考虑的,而刑事司法过程中应严格按照刑法的规定,不能为了解决某一实际问题而对刑法作扩大解释。既然刑法用了委派一词,就不能将单纯的与国有控股企业签订劳动合同的管理人员认定为国家工作人员。要解决打击犯罪的问题,可以在刑法修订时予以考虑。

普通职工。因其单纯为企业提供技术性、体力性劳务,没有从事管理性公务,不能认定为国家工作人员。

综上所述,刑法上的国家工作人员认定应综合其身份和公务。国有控股企业不是刑法意思上的国有企业,其工作人员身份认定标准是否受国有股东委派。一般情况下,国有股东委派的董事监事、高级管理人员和一般管理人员都可认定为国家工作人员,其他人员不能认定为国家工作人员,不能成为职务犯罪的主体。

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D924.1

A

1671-4733（2011）04-0081-03

2011-06-20

秦丽萍（1965-）,女,安徽长丰人,经济师,律师,研究方向为民商法、工商管理,电话:15955423052。