论我国相对不起诉权的立法完善

邱玉梅

（湖南师范大学《时代法学》编辑部，湖南 长沙 410081）

论我国相对不起诉权的立法完善

邱玉梅

（湖南师范大学《时代法学》编辑部，湖南 长沙 410081）

相对不起诉制度的确立以及不断扩大的趋势有其深刻的理论基础。我国现行刑诉法第142条虽对此作了规定，但仍不完善，实践中也存在不少困境。因此，扩大相对不起诉权的范围，简化有关审批程序仍有探讨的价值。

理论基础；困境；范围

近年来，检察机关的相对不起诉权成为了理论界和司法实务界关注的焦点。学术界和实务界围绕相对不起诉的适用条件、范围以及相对不起诉制度的改革方向进行了积极的探索。本文从相对不起诉的理论基础入手，拟对完善我国检察机关的相对不起诉权谈点粗浅看法。

一、相对不起诉权扩张的理论基础

相对不起诉制度，又称起诉便宜主义，是指对没有追诉必要的案件，赋予检察机关根据案件实际情况灵活处理便宜行事的权力。随着刑罚功能的多样化和刑事诉讼价值追求的多元化，起诉法定主义的弊端和局限性逐渐显露，这种不分案件具体情况过分强调起诉率的诉讼观逐渐让位于非刑罚化、轻刑化相结合的诉讼观。就是说，起诉便宜主义在充分考虑刑事程序所涉及的各种利益基础上予以衡量选择的做法，不同程度上为各国立法和诉讼实践所认可。如作为大陆法系典型代表的德国，在起诉问题上虽然一直奉行法定主义的原则，并沿用至今，“但是，在刑事诉讼程序不断变革过程中，起诉法定原则也非一成不变，自1924年′埃明司法改革以来，起诉法定原则被几项法定的例外所突破，这也就是起诉裁量原则的起点。”[1]同时经过1963年、1976年以及1992年的三次立法改革之后，检察官的起诉裁量权不断扩大，起诉裁量原则在轻刑案件（实践中也包括大量的重大刑事案件）中得到确立[2]。而在起诉问题上一直奉行起诉便宜主义原则的英美法系国家，检察官更是对案件享有广泛的不起诉裁量权，并很少受到限制。如美国检察官的自由裁量权贯穿了侦查、控诉、辩诉交易以及量刑等整个刑事司法程序。他们有权根据本辖区的具体情况决定起诉哪些案件。因为法律没有明确规定，哪种犯罪、哪一类犯罪嫌疑人以及哪些犯罪行为可以不追诉，这些决定全凭检察官依自由裁量权作出[3]，不需要向任何人说明其决定的理由和根据。

相对不起诉制度的确立以及不断扩大的趋势其理论基础主要源于以下方面：第一，非刑罚化刑事政策和轻刑化思潮的影响。近代理性主义的勃兴，是刑罚走向谦抑的一个重要契机，非刑罚化是刑罚谦抑主义的必然选择[4]。“所谓刑法谦抑主义是指国家在整个刑事法律领域，尽可能控制刑法的调控范围、调控程度以及在刑罚执行中实行行刑人性化的基本精神。从本质上讲，刑法谦抑主义体现的是一种慎刑的精神，即对刑法介入社会生活的深度和广度进行适当的控制，以避免刑法的过度介入导致对公民权利的侵犯，造成不必要的损害。”[5]因此，20世纪后期，非刑罚化和轻刑化的刑事政策逐渐成为各国刑事法的主流和世界性的发展趋势，大部分国家的刑事诉讼多以起诉便宜主义代替国家追诉主义。主张在刑罚问题上严格收缩法定刑罚，采取更趋人道、宽容和文明的方式对待犯罪，积极并突出地关注人类社会为有效控制犯罪而采取的应对措施的合目的性和现实有效性。刑罚的改革，促使刑事诉讼制度的变革与改良，一大批轻微的刑事犯罪通过相对不起诉予以分流，实践中更是出现了扩大不起诉的范围、起诉犹豫等做法。第二，刑罚目的即教育和矫治功能的彰显以及公诉个别化原则的影响。“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的之作为，国家行使追诉权，应作目的性之考量。”[6]虽然传统报应刑理论要求刑罚仅施加于已然犯罪并与犯罪的轻重相对应，从而在一个方面具有合正义性，但正如功利主义刑法理论所认为的“无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶意或者恢复犯罪行为发生前的原状。”因为“犯罪既非犯罪人自由意志的选择，也不是天生固有的，而是不良社会环境的产物；国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人，而应当用刑罚来教育改造他们，使其尽快回归社会，因而矫正教育、改造犯罪人，以保卫社会，才是刑罚的目的。”[7]并“承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育成为新人。”[8]即刑罚演变的趋势之一就是由注重过去到注重将来，刑罚的重心由犯罪转移到犯罪人[9]。正因为刑罚不再是回顾已然犯罪而是前瞻未然犯罪的手段，必然要求赋予检察机关一定的自由裁量权，以便其在依法审查相关证据的基础上，对具备足够犯罪嫌疑，符合法定起诉条件的案件，有针对性地考察不同犯罪嫌疑人所实施的行为及社会危害程度的大小，主观恶性的深浅，认罪悔罪的态度以及对其改造的难易程度等诸多因素，在此基础上依照自由价值、公共安全、诉讼效率等原则进行综合裁量，作出起诉或相对不起诉的决定，从而达到“刑期无刑”的终极目标。第三，恢复性司法政策的影响。在2000年的联合国犯罪预防和罪犯待遇大会上，一项鼓励恢复性司法的决议获得各国的一致通过。恢复性司法的最大理论特征就是客观存在的犯罪观，在恢复性司法理论中，犯罪不被视为或者主要不被视为对国家的侵害，而首先是对人际关系的破坏，因此恢复性司法强调对犯罪的最佳反应不是惩罚，而是使犯罪所造成的不良影响得到尽可能的恢复，使受害人的损失得到弥补，使犯罪人从不良的道德观念和行为方式中感到羞愧并从中解脱出来，使其作为社会中的一员融入到社会这个大家庭中来。“惩罚可以用于任何法律手段，它通过对权力的行使来表达谴责，很可能还会强制遵守，但对于其执行的价值体系，它不带倾向性。相反，修复不是手段而是结果。恢复性司法毫无疑问是对侵害行为采取了结果论的方法。它可以概括为修复实现正义。”[10]也就是说相对不起诉制度的建立，可以使没有起诉价值或者不需要判处刑罚的人尽快地从刑事诉讼程序中解脱出来，免受有罪判决之宣告，使被不起诉的人得以正常生活和工作，为其改恶从善、悔过自新创造了积极的条件，长远地看有利于社会秩序的稳定。相对不起诉赋予了表面充满刚性的刑事法治以丰富的道德底蕴和强烈的人文关怀，充分体现了“以人为本”的现代法治的价值取向在刑事法领域的全面贯彻。

二、扩大相对不起诉权的现实意义

相对不起诉权的设立经历了一个从认识、判断到接受的渐进过程，并为当今很多国家的刑事立法所接受。事实上赋予检察机关相对不起诉权不仅是积极的而且是合理的。并在司法实务中起到了很好的效果。

首先，相对不起诉权的扩大，体现了对诉讼人权的尊重。人权的司法保护机制是人类政治文明的重要成果。现代刑事诉讼法不仅注重一般的人权保障，而且特别注意对被追诉者人权的保障，综观各国刑事诉讼法的有关规定，检察官的工作职责不仅包括对守法公民的人权保护，同时也包括对触犯法律的犯罪嫌疑人和被告人人权的保护。在审判前程序中，我国检察机关的主要职责是审查起诉和代表国家提起公诉。检察机关只对那些经过审查认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，并且应当追究刑事责任的案件决定起诉，这一程序实际上是审判前的一道保障无辜的人不受错误追诉的屏障。对于经两次退回补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定，以防止变相超期羁押。而对于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚”的案件，检察机关可以作出不起诉的处理，由此可知法律赋予检察官的不起诉权正是出于对诉讼人权的充分肯定和人文关怀。如某市检察机关2006年共对645名犯罪情节较轻、社会危害较小的犯罪嫌疑人作出了不捕、不诉处理，起到了很好的社会效果。某县人民检察院对轻伤案件非刑罚化非监禁化的做法，大大减少了加害人对不确定前途命运的担忧，使其能够尽快地开始努力重返社会。其次，扩大相对不起诉权的适用有利于克服短期自由刑带来的消极弊端。众所周知，刑罚是一面双刃剑，它在带来积极作用的同时，也会产生一些负面影响。20世纪60年代以来，减少监禁刑特别是短期监禁刑，一直是世界各国刑事政策的核心目标。在德国只有4%的少年犯被判处监禁刑，日本的比例更低，只有1%。在我国近年来，虽然对监禁刑的负面作用有所认识，但欠充分。剥夺犯罪人自由（短期）的刑罚在司法实践中被大量的适用。据有关方面统计，我国各级人民法院宣判有罪并给予刑事处罚的罪犯中被判处3年以下有期徒刑和拘役的人数占56.54%。无节制的适用短期自由刑的弊端日益显露，如：它过分地夸大自由刑的现实矫正功能，忽视了自由刑的负面作用，容易使犯罪人产生仇视社会的心理；它在机械的关注“罪”与“刑”的同时，漠视了二者之间内在的必然联系；它未能充分和理性地关注司法资源消耗与实现矫正、改造罪犯这一刑罚目的之间的最佳成效比问题；有些罪犯被处以自由刑后不仅不能得到实际的矫正，反而导致刑罚应该防范的邪恶得以交流和传播，从而无助于实现刑罚的目的。相反，合理地适用相对不起诉可以更有利于对犯罪嫌疑人的教育矫正和改造。据日本法务省综合研究所抽样调查，20世纪90年代的某段时期被决定起诉犹豫的人员在3年内重新犯罪率为11.5%，而同期被判缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为21.5%和57.2%，相比之下，起诉犹豫人员的重新犯罪率要低的多，说明起诉犹豫制度在特殊预防方面确实具有独特的功效。

其次，扩大相对不起诉权的适用范围有利于提高诉讼效率。“法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。”[11]公正与效率作为刑事诉讼价值体系中的两种基本价值观，一直是司法工作者追求的目标，同时也是困扰司法界的两大难题。从世界范围来看，控制并降低诉讼成本以提高整个社会的诉讼效率，已经成为各国诉讼制度改革的直接动因，同时也是市场经济条件下，追求资源配置上的优质与高效的必然要求。由于犯罪具有过去性、隐蔽性和难以回复的特点，加之，犯罪人的狡诈、诡谲及反侦查手段越来越高明，使得追究、惩罚犯罪的过程日益困难，为此所耗用的各种资源远远大于其它形式的国家活动。据有关方面统计，仅关押一个犯人，每年就需要花费万元以上。而社会对惩罚犯罪的需求又具有无限性的特点，即人们寄托于国家机关对犯罪行为的有力惩治来达到彻底消灭丑恶的犯罪现象。要满足这种需求，国家必须投入足够数量的司法资源，但“在资源普遍稀缺的当今世界，无限制地耗用无疑是不宜推崇的，而扩大相对不起诉的范围可以通过选择性分流实现司法资源的优化配置，同时符合诉讼经济原则[12]。同时，我国现行司法机关大都负重运行，案件堆积如山并不鲜见，办案人员也常常超负荷运行，加上刑事诉讼程序的日趋复杂化，司法资源越来越稀缺[13]。

三、我国现阶段相对不起诉权运行中存在的困境及完善

（一）现实困境

根据最高人民检察院2008度的工作报告，2003年至2007年，全国检察机关审查起诉4800617人，提起公诉4692655人，占98%[13]，决定不起诉和相对不起诉的107962人，占移送审查起诉全部人员2%。导致这一状况的原因主要有：第一,相对不起诉的适用范围过窄,无法充分实现检察机关的不诉职能。根据我国《刑事诉讼法》第142条第2款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”根据法条的规定，检察机关决定是否起诉的对象必须是“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，只有当两项条件同时具备才允许检察机关自由裁量是否起诉。对于那些情节轻微，但不具备法定的不需要判处刑罚或者免除刑罚条件，或者符合《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的但情节不轻微的条件，都不能适用相对不起诉，这就大大限制它的适用范围[13]。即将相对不起诉的适用范围仅仅局限于“轻微犯罪的案件”，极大地限制了检察机关对相对不起诉的适用。据最高人民法院司法统计公报，2003年全年刑事案件被告人判决生效统计表显示，全年的生效判决共计513816件①中国法院网，2010年10月15日。，其中无罪、免予刑事处罚、拘役、缓刑、管制等五项占生效判决总数的30左右%。2009年全年的生效判决共计644387件②最高人民法院网，2010年10月15日。，无罪、免予处罚、拘役、缓刑、管制等五项占生效判决的50%多。虽然从2003年至2009年适用轻刑缓刑的比例越来越大，但这一数字，有相当的比例是可以作相对不起诉处理的。如日本，该国检察官每年处理超过220万的案件中，酌定不起诉的占94.5%[14]。在美国，有近90%的刑事案件通过辩诉交易处理。第二，人为控制不诉率，极大地限制了检察机关适用相对不起诉的手脚。据笔者调查，有的检察机关考虑到司法的社会效果和部门考核的利益，规定不起诉率控制在4%或5%以内，以致于在司法实践中一些构成犯罪但罪行较轻，依法可以免除处罚的刑事案件，由于上级检察机关对下级检察机关不起诉率的限制不得不经过审判程序，人为增加了刑事诉讼环节。第三，运行程序的繁锁一定程度上制约了相对不起诉权的行使。为了消除原免诉制度适用过多过滥的影响，人民检察院在贯彻修改后的刑事诉讼法时，对相对不起诉适用程序作了严格的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第289条明确规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论研究，可以作出不起诉决定。”在司法实践中，承办案件的检察官如审查案件认为可以作出相对不起诉决定后，要将意见报部门负责人，部门负责人如同意承办检察官的意见，再把自己的意见和承办人意见一并报主管起诉工作的副检察长，副检察长决定后报检察委员会讨论决定。如果是人民检察院自行侦查的案件，本级检察委员会讨论同意后，还要报上一级人民检察院备案。如此繁锁的适用程序，检察机关只能从严掌握相对不起诉。

（二）相对不起诉制度的完善

许多国家在规范检察官行使不起诉权的合法性的同时，为了确保起诉犹豫决定的公正性和协调一致性，纷纷在总结实践经验的基础上，制定了一系列极为详尽的规范起诉裁量行为的准则，如英国的公众利益检察原则。在我国，现行刑事诉讼法规定，相对不起诉适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件，但对于如何认定“不需要判处刑罚”法律和司法解释都未作出明确并具有操作性的规定，导致司法实践中同案不同罚，同案不同判的现象经常发生。而且立法时未能充分考虑在危害国家安全犯罪以及其他特定犯罪中维护公共利益的必要性。

第一，放宽对未年人犯罪案件适用相对不起诉的条件。对未成年人犯罪由处罚主义向保护主义转化是世界各国的立法趋势。对未成年人犯罪的处理，应当教罚并重，除情节严重者予以处分以外，一般以实施保护性管制处分为主已基本达成共识。“因为卷入司法制度是一种需要付出代价的方式，会给他们贴上犯罪者的标签，并证实他们的犯罪身份。大量经验性证据赞成让年轻人尽可能地远离法庭。在较早阶段被剔除司法制度之外的初犯十之八九两年内不会再犯。国际公约也鼓励使用起诉的替代方式，《联合国儿童权利公约》要求各国采取各种“不诉诸司法程序的方式处理青少年犯罪者[15]。我国《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育感化、挽救方针，坚持教育为主、处罚为辅的原则。”但在实践中，这一立法指导思想未得到很好贯彻。我国犯罪未成年人被判处监禁的数字远远高于美英德日等国家，这也从一定程度表明，我国相对不起诉的适用并未充分体现对未成年人的保护，应该修改相应的立法，如充分考虑其人身危险性，认罪、悔罪表现，规定一定的替代性惩罚措施，设立非刑罚替代方法等。值得庆欣的是，2010年的《刑法修正案草案》(八)对未成年人和老年人犯罪从宽处理作出了规定，这充分体现了宽严相济刑事政策的落实。第二，在轻微犯罪中，公共利益优于对犯罪的追诉，应规定检察机关可以适用相对不起诉。轻微案件①根据刑法的规定：轻微案件一般包括（1）过失犯罪，但公务员除外；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪，以及其他残疾人犯罪；(3)70周岁以上的老年人，18周岁以下的未成年人犯罪；（4）防卫过当及避险过当；（5）预备犯，或者未遂犯，情节轻微的；（6）在共同犯罪中起次要作用、辅助作用或者被胁迫参加犯罪等等。的犯罪人罪责较轻，案情本身也不复杂，对于这类案件提起公诉，不仅导致诉累，而且会导致公共资源的极大耗费。德国司法机关对此类犯行认为甚少有追诉之必要。在行为人只有极少的罪责，而其犯行一般而言并无重要性的绝对轻微案件中，对其进行繁琐的诉讼程序，实不妥当。因此行为人只有极少罪责，而其犯行对公众利益也无影响时，则刑事诉讼法得放宽对此种微罪的强制追诉[16]。因此，有人建议我国相对不起诉的范围应扩大至可能判处5年以下有期徒刑的案件。据了解，在许多地方，判处5年以下有期徒刑的案件占刑事案件的50%左右[17]。第三，在危害国家安全的犯罪案件中，可以借鉴他国的经验，适用相对不起诉。例如《德国刑事诉讼法》第153条e条第1款规定：“程序处理《法院组织法》第74条a第1款第1至4项、第120条第1款第2项至第7项所称种类犯罪行为的时候，如果在行为之后在得知行为被发觉之前，行为人为消除对联邦德国的存在或者安全或者法定秩序的危险有所贡献的，经依照《法院组织法》第120条规定有权管辖的州最高法院同意，联邦最高检察官可以对这种行为不予追诉。如果行为人在行为之后，向有关部门告发了与行为有关联的，事关叛逆、危害民主宪政、叛国或者危害外部安全的企图方面的情况而作出这样的贡献时，同样适用此规定。”[18]第四，可以规定在典型“无被害人”特殊犯罪中可以适用污点证人制度，但该制度只能适用于社会危害性较大、侦破难度大、后果严重的集团犯罪，如黑社会性质的犯罪、毒品犯罪以及贪污贿赂犯罪，因为这类犯罪属于典型的“无被害人”犯罪，丧失了传统的“被害人陈述”这一关键和主要的证据，有必要通过“污点证人”①在特定案件中，如果一犯罪人的证言（交待）对于追究其他重大犯罪有必不可少的重要价值，那么对其他重大犯罪的追诉就优于对该犯罪的追诉，因而允许检察机关对该犯罪人适用相对不起诉。对此英美法称为“污点证人”制度，而大陆法称为“主要证人”制度。参见万毅，刑事不起诉制度若干问题研究，政法论坛，2004.制度的设立予以补救。而且关键在于在这类犯罪中，权衡公共利益的必要性才现实存在，也才有必要作出价值选择。但是如果在这类犯罪中同时有杀人、重伤等犯罪行为需要追究的，则只能减轻处罚而不能不起诉。当然，污点证人的适用必须以必要性为原则，即只能在确实无法取到其他关键、主要证据且犯罪人能够如实供述自己犯罪并提供相关证言、证据的情况下才能采用。与此同时在适用程序上也应该作出严格规定。第五，简化相对不起诉适用程序。在保证相对不起诉案件质量的前提下，精简相对不起诉案件的审批程序，下放权限。即相对不起诉的案件可以不报请检察委员会讨论决定，由承办的检察官提出意见后报检察长审批。实行主诉检察官的单位，相对不起诉的案件可由主诉检察官决定，主诉检察官认为有必要时，也可报检察长审批。对于相对不起诉的案件，检察长认为必要时，可报请检察委员讨论决定。第六,禁止将控制不起诉率作为检察机关的评价指标,排除人为控制不起率的外部干扰,真正实现不起诉由案情和法律决定。

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Abstract:The establishment of the discretionary non-prosecution system and its trend of expansion have its deep theoretical basis.The Article 142 of our country's current criminal procedural law provides for regulations on it but still need to be improved.Therefore,It's still of value to enlarge the scope of the right of discretionary non-prosecution and simplify related procedures of examination and approval.

Key words:theoretical basis;predicament;scope

（责任编辑：左小绚）

On Perfecting the Legislation of Discretionary Non-prosecution Right in China

QIU Yu-mei

(Hunan Normal University,Changsha,410081,Hunan)

D925.2

A

2095-1140（2011）01-0124-05

2010-12-28

邱玉梅（1964-），女，湖南洪江人，湖南师范大学《时代法学》副编审，主要从事刑法学和诉讼法学研究。