我国私人银行业务的法律风险及防范

曲 喆

(中国政法大学法学院，北京100088)

我国私人银行业务的法律风险及防范

曲 喆

(中国政法大学法学院，北京100088)

私人银行业务是与商业银行传统业务并驾齐驱的主要银行业务之一。但由于我国金融立法还处于起步阶段，私人银行业务仍处于萌芽状态，私人银行业务的发展面临着政策模糊、法律真空和监管缺位的巨大风险和安全隐患。在借鉴国外相关经验和法律法规的基础上，加快制定和完善我国私人银行业务的相关法律法规，积极引导并规范私人银行市场发展，是我国私人银行业务迈上良性、健康、快速发展轨道的必然要求。

私人银行;法律风险;防范

随着经济的全球化、信息化、自由化不断推进，金融制度在世界范围内正在发生着深刻的变化，商业银行以信贷业务为主的传统经营模式正逐步向证券、保险、基金、投资、信托等多元化业务领域拓展，并呈现出快速发展的趋势，其生存与发展能力也得到了很大提升。私人银行业务作为商业银行顶级专业化金融服务领域，以占用银行资本金较少、创造利润较高、提供产品丰富等众多优势，成为当今各国际知名商业银行的战略核心业务，并逐步成为其利润的重要组成部分。

近几年，在经济持续飞速发展的强健经济背景下，中国出现了数量庞大且规模快速增长的高净资产客户群，个人财富的集中化趋势日益加剧，居民理财理念不断提高。高净资产客户群期望专业金融机构对其高价值身份的认同，并向他们提供相匹配的一体化、客户化的财务管理服务，同时就有关投资、法律、财务、税务安排、风险管理等方面提供全面化的管理建议。但私人银行业务在带来丰厚利润的同时，也蕴涵着高风险，正处于发展和摸索前进中的中国私人银行业务，面临着政策模糊、法律真空和监管缺位的巨大风险和安全隐患。因此，有必要在借鉴国外相关经验和法律法规的基础上，加快制定和完善我国私人银行业务的相关法律法规，积极引导并规范私人银行市场发展，这是我国私人银行业务迈上良性、健康、快速发展轨道的必然要求。

一、私人银行业务概述

私人银行业务是指，一种面向富人和其家庭所提供的系统理财业务，除了为客户提供投资理财产品，还包括替客户进行个人理财，利用信托、保险、基金等一切金融工具，维护客户资产在获益、风险和流动性之间的精准平衡，同时也包括与个人理财相关的一系列法律、财务、税务、财产继承、子女教育等专业顾问服务，其目的是通过全球性的财务咨询及投资顾问，达到保存财富、创造财富的目标。国际上，私人银行(Private Banking)被定义为以财富管理为核心，以投资管理业务为基础，以高层次人才为支撑，以研究分析为手段，以专业化经营为特色，面向社会富裕人士，以财富管理为核心的专业化一揽子高层次金融服务。

2005年中国银监会曾针对私人银行业务做出了如下解释:“私人银行服务是指商业银行与特定客户在充分沟通协商的基础上，签订有关投资和资产管理合同，客户全权委托商业银行按照合同约定的投资计划、投资范围和投资方式，代理客户进行有关投资和资产管理操作的综合委托投资服务。”①参见中国银监会:《商业银行个人理财业务管理暂行办法(征求意见稿)》，第10条。

二、我国私人银行业务的主要法律风险及其成因

(一)我国私人银行业务的主要法律风险

与一般商业银行业务相比，私人银行业务面临的法律风险更具复杂性和特殊性。就目前我国开展私人银行业务的实践来看，主要存在以下法律风险:

1．违反诚信原则的法律风险

私人银行作为金融理财服务的专业机构，理财人员是业务的直接办理者，他们往往具有专业知识和信息方面的优势，理财人员在高额利润回报的诱惑下，可能会采取有损于客户而有利于自己的投机行为，从而置客户利益于高风险之下，给客户的利益和财产带来损失。

2．违反保密原则的法律风险

在私人银行开展业务的过程中，私人银行从业人员是最早接触客户信息和资料的人员，一旦从业人员违反了保密义务，造成客户信息泄露，一定会导致私人银行从业人员甚至其所在银行受到投诉或起诉，给银行的声誉造成损失，同时还要承担相应的民事责任或受到监管部门的处罚。

3．违反监管审查的法律风险

与西方发达国家实行的混业经营，金融管制较为宽松不同，目前，我国银行业、证券业和保险业属于分业经营、分业监管，就私人银行业务而言，业务品种急剧增加且种类繁多，往往是一个富豪一套理财产品，许多产品并不在银监会所允许办理的产品范畴之内，况且国内所有的银行法规中均没有针对私人银行业务的监管和约束，对私人银行业务的监管政策还处于空白状态，一旦发生争议诉讼或其他法律纠纷，银行及客户必然会面临经济损失的风险。

4．合同约定的法律风险

私人银行为富有人群量身定制金融产品和提供优质的理财服务，其目的是为了追逐高额的利润回报，在制定合同时往往会强调保护自身的利益或制定一些免责条款以及特别条款，来规避可能产生的风险。同时，商业银行理财业务常常会因业务系统升级、客观环境变化等原因分单方面要求变更业务合同条款。部分分支机构在未通知客户或客户未明确提出异议的情况下，自行按照变更后的内容履行合同，从而导致了纠纷乃至被诉案件的发生［1］。

5．洗钱犯罪的法律风险

私人银行业务利润丰厚，本身具有“私密性”的特点，面对高额利润，私人银行从业人员很可能会铤而走险，在市场监管不到位的情况下，使得私人银行成为隐藏的洗钱通道。目前，我国经济快速发展，因腐败、贪污、受贿、侵吞国有资产、走私、贩毒、金融诈骗、黑社会组织等各种违法行为产生的洗钱欲望十分强烈，又恰逢私人银行业务处于起步期，相关法律和制度还不健全，监管缺失，为犯罪分子带来可乘之机，对社会经济秩序造成不良影响。

(二)我国私人银行业务法律风险的成因

1．体制障碍制约私人银行业务的发展

我国私人银行业务不能为客户提供高度个性化的金融产品和服务，只能为客户提供在银监会允许范围内的产品和服务，严重制约了私人银行业务提供产品和服务的数量。商业银行在实际操作中，一方面想通过新业务的摸索为银行发展创造赢利新契机，另一方面又担心遭到监管处罚。也因此，变革阶段的监管政策可能会给商业银行综合化经营的合法合规问题带来一定的不确定性［2］。

2．缺乏高端专业人才制约私人银行业务的发展

我国金融业受长期分业经营体制影响，银行、保险、证券三大行业各自的专业人才认证体系比较完善，各专业人才相对较多。但是能够适应私人银行业务要求，精通各类金融业务知识的高级人才较为匮乏，经验也相对不足，这成了制约私人银行发展的一大瓶颈。

3．法律制度不健全制约私人银行业务的发展

我国商业银行正式引入私人银行三年以来，国家并没有针对性的出台相应的法律法规来监督和规范私人银行的发展。就现有的法律法规而言，对私人财产权的完整规定和保护还不充分，对个人隐私的有关法律边界、保护方式、损害赔偿等的法律规范尚属空白。同时，银行保密业务的规定与保密例外规定关系的失衡，造成银行很难履行对客户金融信息保密的承诺，使得银行客户尤其是高净值资产客户的种种疑虑和担心［3］。

4．监管缺位威胁私人银行业务的发展

处于经济转型期的中国，金融监管体制十分薄弱，对私人银行业务的监管更是“监管洼地”。对于开展私人银行业务的准入条件、客户构成、产品定价等方面没有统一的法律法规可循，对风险性监管和规范性监管涉及不多，一旦私人银行出现经营风险，监管部门只能被动地事后处理，这影响了私人银行业务的稳健发展①参见豆丁网:商业银行私人银行业务监管研究，2006年。。

三、国外私人银行业务法律风险防范制度借鉴

私人银行业务在发达国家的发展已有几百年的历史，是与传统商业银行业务、投资银行业务并驾齐驱的主要银行业务。尽管由于社会历史发展的原因，发达国家特别是西方各国在法律环境以及监管体制上与我国存在较大差异，但仍有诸多值得我国借鉴学习之处。

(一)建立完善的金融监管机制

如1999年11月4日美国参众两院通过了《1999年金融服务法》，放松原来的各种严格限制，鼓励金融混业经营，在各类金融机构的业务渗透过程中促进有效竞争，从而提高本国金融机构的国际竞争力。新的金融监管体系从个别监管转向综合监管，通过对金融控股公司的监管实现了对金融服务领域的统一监管;新监管体系解决了旧体系以“列举”方式定义有价证券的滞后性，当市场出现了新的金融商品，监管机构随时可根据情况来进行“灵活判断”［4］。

新加坡监管机构采取基于规则的监管模式，制定内容详尽齐备的《监管手册》，详细列明被监管机构所有业务的主要风险点，监管政策、标准、方法、操作规程，监管中可能遇到的问题、所需要的资料索引以及其他应注意事项，还有检查工作底稿、取证记录以及各种表格的标准样式等。可以说，这种《监管手册》既是各项监管政策、标准、方法的汇编，是监管人员进行实际监管的重要工具，同时也是加强对监管人员实际监管过程的规范化控制手段。只要监管人员严格按照《监管手册》所设定的流程，按部就班地逐项完成各个环节的工作，便基本可以取得预期的监管绩效，不会出现太大偏差。这种利用《监管手册》所实施的基于规则的监管，通过政策、程序、操作规程指导和约束监管人员的履职行为，克服了缺乏规则的监管对监管者的品质、公信力和胜任能力的过度依赖，既有利于降低监管的主观随意性，增强监管的客观性、公开性、公正性、公平性，提高监管绩效，同时也能有效地防止监管人员寻租、设租以及监管宽容等不当监管行为［5］。

(二)完整配套瓣相关法律法规

完善的法律法规为私人银行业务的发展提供了保障。西方发达国家私人银行业务历经长期发展，形成了整套完整的法律体系，从而保障了私人银行业务的发展。西方发达国家的《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》、《信托法》、《期货法》等法律法规对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，如中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务等，使得中间业务涉及的法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

(三)严格的保密制度

瑞士于1934年颁布的联邦银行法，其著名的47条明确规定，任何破坏银行保密法的行为都被视为违法犯罪，任何银行职员都必须严格遵守保密原则，保守其与客户往来情况及客户财产状况等有关机密，而且保密协议终身生效，不因为银行职员离职、退休、解雇而失效。如果有人泄漏了因工作关系而获悉的客户和银行信息，或者竭力诱使他人泄漏职业秘密，不管是谁，包括银行的领导、雇员、受托管理人、清算人、专员、银行委员会的代表，以及经认可审计公司的领导或雇员，都将面临高额罚金乃至牢狱之灾。1977年瑞士国家银行与瑞士银行家协会签署了“尽职审查协议”。通过这份协议，瑞士的商业银行从法律上保证了在未经证实客户身份时不会公开任何账户或存款资料。与此同时，银行也承诺不主动为客户提供任何洗钱、资本外逃及违反税务条例的协助［6］。

新加坡采取了比瑞士更严格的法律制度。2001年，新加坡修改了银行客户保密制度的相关法律规定。根据修改后的法律，违法者可能面临7．6万美元以上的罚款，或最多3年监禁，甚至两项处罚合并执行(同期在瑞士，对相当行为的惩戒为6个月监禁或大约3．8万美元罚款)［7］。

(四)个人信用制度严格、完善

美国的《信用卡发行法》、《公平信用报告法》、《平等信用机会法》、《公平债务催收作业法》、《公平信用结账法》等法案已经形成了完善的个人信用管理法律体系。此外，还有多项成熟制度已成为市场经济正常运行的坚实基础。比如，个人资信档案登记制度、个人资信评估制度、个人信用风险预警机制、个人信用风险管理制度、个人信用风险转嫁机制等。2002年9月，新加坡消费者信用局(Consumer Credit Bureau)简称CCB成立，帮助银行确定客户的风险承受能力，有效地防范经营风险，保障了新加坡私人银行业务的稳健经营［8］。

四、我国银行业务法律风险防范的建议

开展商业银行私人银行业务，使其在合理有序的轨道上健康运营，可以在借鉴国外先进经验的基础之上，修订相关金融法律法规，健全私人银行内部治理结构，制定并完善相应的规章制度，建设良好的社会信用环境，保证银行业稳定、健康发展。

(一)健全私人银行内部治理结构

1．完善组织架构

商业银行应该建立包括董事会、风险管理委员会、监事会、高级管理层、风险管理部门、内审、合规等相互制衡的部门架构。在此架构下，董事会和高级管理层应当充分了解和掌握私人银行业务的风险特征，建立健全内部监督管理体系、客户授权检查与管理体系、风险评估与报告体系，并及时对相关体系的运行情况进行检查，确保体系能够有效运行并且符合客户利益最大化原则。内部监督部门应坚持独立性原则，向董事会和高级管理层提供独立的风险报告，并定期召集专业人员对私人银行业务的风险管理状况进行评估［9］。

2．加强监管机构建设

银行监管机构应根据市场的发展情况积极地制定相应的监管措施，例如制定私人银行的市场准入监管、私人银行的运营监管、甚至是退出监管等，加强私人银行的内部控制，力求使我国的私人银行业务从一开始就能规范有效地运营，避免出现各种违规问题及各种不必要的纠纷。

(二)制定和完善私人银行内部规章制度

首先，可以参考国外做法，通过制定内部法律风险防范操作手册以保证私人银行业务开展的安全合规性。商业银行应针对私人银行业务所提供的每一种产品或服务的重要法律风险点，制定出针对决策层、执行层及操作层不同岗位的法律风险防范操作手册，在其中说明该岗位的合规责任、遵守这些规范的工作方法与程序、违反义务会导致的法律后果以及内部处罚措施等。各个经办部门必须严格按照操作手册所规定的程序办理各类业务，稽核审计部门和上级主管部门则应根据操作手册对业务进行检查、监督。这些操作手册自身应当符合法律法规的规定，并且结合国家法律的调整及时进行必要的修改［2］。

其次，可建立法律风险论证制度。为了在追求利润最大化的同时有效防范法律风险，商业银行经营决策时除了进行经济上的可行性论证，还应进行法律上的可行性论证，对不能通过合法性论证的事项，实行一票否决制，确保决策事项符合法律规定，最大限度维护银行的合法权益。

再次，银行应当制作详尽并且规范的合同，其中一些重要的合同条款应当经由专职法律业务人员进行审查，力争做到防范在先。

(三)完善私人银行外部法制环境

1．在分业经营模式下制定相应的法律法规

在我国，私人银行是一个全新的业务模式。2001年6月，中国人民银行发布了《商业银行中间业务暂行规定》，明确商业银行在经过人民银行批准以后，可开办代理证券业务、金融衍生业务、投资基金托管、财务顾问等投资银行业务以及代理保险业务，这为金融分业体制下实践混业经营提供了政策依据。但是私人银行业务涵盖的领域十分广泛，包括投资、融资、保险、咨询顾问等多个方面，跨越多个部门和业务领域，尚没有明确针对私人银行业务的监管法规。仅有《商业银行个人理财业务管理暂行办法》对私人银行业务的定义以及对个人理财业务的范围进行了界定，而《中华人民共和国商业银行法》规定了商业银行的业务范围:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”，商业银行中间业务领域的拓展受到一定限制，中资银行开展如投资管理、财务咨询、委托理财等个人金融业务没有法律保障，我国私人银行业务的发展目前尚缺乏法律制度的支持。

因此，应根据经济金融的发展及时制定、修改有关的金融法律法规，明确监管分工和监管协调机制，逐步放松分业经营的限制，同时给予银行一定的产品创新、产品定价方面的自主权，进一步完善私人财产保护制度，建立透明的个人收入体系，制定混业综合经营交叉地带的相关法律，放松外汇管制，规范境外投资，制定科学规范的会计税收制度，严格实施金融监管，有效控制金融风险，促进金融创新，保护银行业稳定、健康发展。为我国私人银行业务发展提供法律支持。

2．完善反洗钱法律制度

在商业活动的开始阶段，即资金实际进入私人银行体系之前，这一了解工作就应开展。例如在开户程序上，客户经理就要确保对客户的信息核实工作到位，不为客户开立匿名账户和无名账户，不与身份不明的客户发生交易和提供服务，严格构筑起反洗钱的第一道防线。此外，在充分了解客户的基础上，还要严格为客户保密，要求履行反洗钱职责的单位与个人履行保密义务，重点关注情报流转等环节，预防客户隐私和商业秘密的泄露［10］。

3．建立个人信用制度

在当前的环境下，第一应从优化银行内部的信用信息入手，对重点客户跟踪记录，并对新得到的信息进行标准化处理，编入全行信用资源库，成为各级管理人员和客户经理的共享资源;第二是在充分利用人民银行征信系统以及工商、税务、保险、公检法等系统独立信息的基础上，对包括银行在内的信息进行整合，从而建立个人信用档案、信用等级评价体系;第三是充分利用信用等级评定系统建立覆盖全社会的、严格的信用监督奖惩制度，给予信用等级高的个人以较高的银行信用额度和更为优惠的收费标准;第四是严格执行相关法规，规范地使用个人信用信息，对造成信息失真的行为给予重罚［11］。

［1］杨昊．商业银行理财业务法律风险思考与对策［J］．武汉金融，2009，(7)．

［2］付瑧．我国私人银行业务主要法律风险及其防范［D］．厦门:厦门大学，2009．

［3］史少文．国内私人银行发展的现状及对策［J］．大庆社会科学，2010，(6)．

［4］吴群慧．美国金融监管制度改革:金融业的分与合［J］．证券市场，2000，(2)．

［5］胡怀邦．英国、新加坡和香港地区银行业监管机构内部治理的经验与借鉴［J］．中国金融，2006，(6)．

［6］谢国梁．从瑞士经验看香港地区私人银行业的发展前景［J］．国际金融研究，2004，(4)．

［7］桂花．新加坡的金融体制转型与对中国的启示［J］．生产力研究，2008，(13)．

［8］李怡．新加坡私人银行业务发展现状分析及其启示［J］．亚太经济，2004，(6)．

［9］吴文静．私人银行业务的风险与防范［J］．观察管理，2009，(2)．

［10］安建，冯淑萍，项俊波，等．《中华人民共和国反洗钱法》释义［M］．北京:人民出版社，2006:44．

［11］卢磊．我国私人银行业务发展问题研究［D］．厦门:厦门大学，2009．

［责任编辑:刘晓慧］

The Legal Risk of Chinese Private Bank Service and the Risk Control

QU Zhe

Private banking business in western countries has several hundred years of development history．In China，because of financial legislation is still in its infancy，the private banking business is in its infancy，the private banking business is faced with significant risks and security risks of the vague policy，legal and regulatory vacuum．This article discuses the China's private banking business risk prevention from a legal point of view，and proposes the suggestion to prevent the risk of our private banking．

Private Banking;Legal Risk;Prevention

DF438．1

A

1008－7966(2011)01－0091－04

2010－10－28

曲喆(1980－)，男，辽宁建平人，2009级法律与经济专业博士研究生。