董事责任保险制度在我国发展之阻碍与突破——以我国现行法律为视角

魏伟强

(华东政法大学研究生教育院，上海200064)

董事责任保险制度在我国发展之阻碍与突破
——以我国现行法律为视角

魏伟强

(华东政法大学研究生教育院，上海200064)

董事保险在英美法系国家已经有近80年的发展历史，然而，董事责任保险制度在我国尚处于萌芽阶段，该制度能否在我国取得进一步的发展，直接取决于其是否能突破新环境中的障碍。此外，董事责任保险制度在我国的发展还涉及民商法中制度之间协调的问题。因此，以整体的眼光分析这些阻碍，以全方位的视角审视、协调并进而加以消除这些阻碍，是移植董事责任保险制度的必由之路。

法律障碍;移植;制度协调;突破

董事责任保险，是指被保险的董事及高级管理人员在履行职责过程中，因疏忽或者其他违反信义义务之行为而被追究个人责任时，由保险人支付赔偿金及相关费用［1］。董事责任保险制度发源于英美法系国家，由于其在改善公司治理、促进董事积极履行职责等方面的作用，大陆法系国家也逐渐移植了该制度。2002年1月7日，我国通过证券监督委员会和国家经济贸易委员会联合发布《上市公司治理准则》的方式，引入了董事责任保险制度。2002年1月23日，中国平安保险和美国互博保险集团象征性地推出了中国首份董事责任保险保单。之所以将其称为象征性地推出，首先，是由于该保单是免费向万科集团提供，明显有违商事等价有偿原则;其次，在当时我国《公司法》和《保险法》中，尚未有任何关于董事责任保险的内容，缺乏应有的法律保障。因此，这表明董事责任保险制度在我国尚处于萌芽阶段。在我国这样一个民商法后起的国家，要全面的移植该制度的首要前提，是理清我国现行法律对建立该制度的阻碍。同时，理顺、协调并进而加以消除这些阻碍，则是实现该制度与其他制度良好对接的基本路径。

一、董事责任保险制度之分析

效率是商法最高价值，商法在处理效益与其他法律原则的关系时，其基本要求是效率至上同时兼顾公平与其他。它要求公司管理层能敏锐洞察稍逊即逝的商机、及时抓住发展的机遇。同时，现代公司的发展趋向是“所有权与控制权在更高程度上的分离”，公司董事会已成为最重要的业务执行机构，因此，董事会的职权得到了空前的扩张。若董事权力缺乏监督与制约，其势必滥用职权侵害股东、公司及公司债权人利益。然而，“不愿有功，但求无过”是重责任环境下公众的普遍心理，苛刻的义务、繁重的责任又将使董事为避免承担责任而采取消极不履行职责的态度。所以，董事权责的统一始终是公司法立法、司法的一大难题。一方面出于对效率的追求，理应赋予董事对公司事务的广泛经营权，并以合理的责任约束和制裁其滥用职权行为;另一方面，董事也可能囿于承担责任而消极不履行职责。为鼓励公司经营者充分施展其聪明才干，适度强化经营者特别是董事对于公司和股东所负担的法律义务，减少或避免经营者滥用职权行为，及时淘汰那些滥竽充数的不合格经营者，并造就一大批忠于公司和股东利益的优秀经营人才，实属当然之理［2］。

然而，由于债权人、雇佣工人直接起诉和股东代表诉讼等原因，对公司董事提起诉讼的主体越发广泛，董事败诉并承担赔偿责任的情形屡见不鲜。在某些极端情形下，公司董事的自有财产甚至无法承担所有的赔偿责任，严重损害债权人的利益，也给董事产生了不合理的责任威慑。为此，英国伦敦劳埃德保险公司敏锐地察觉到市场对董事责任保险的需求，遂进入美国市场开始推广董事责任保险，首开保险制度的先河①见王伟著《董事责任保险制度研究》，知识产权出版社2006年版，第20页。转引自:Joseph．Montelesone＆Nicholas J．Conca，Directors and Officers Indemnification and Liability Insurance:An Overview of Legal and Practical Issues，51 Business law 573，574(1996)。。该保险最直接的价值在于消除董事承担履行职务行为所产生的责任之忧，促使其积极行使职权、攫取商机，实现公司和股东的利益最大化。此外，董事责任保险制度在完善公司治理方面也有着不可低估的作用，其通过董事责任保险人担当了公司治理水平的外部监督者，并对公司治理风险进行精确定价，筛选合格的成员加入保险风险共同体，促使董事和经理层提升治理公司的能力。

综上，为进一步改善我国公司治理结构，减缓我国公司“内部人控制”的现象，移植董事责任保险是一种可取的做法。然而，董事责任保险制度毕竟是舶来品，其与本土法律文化难免有些冲突。为从理论上论述我国法律对董事责任保险制度在我国移植所形成的阻碍，笔者在下文将从民法、公司法、保险法角度逐一阐述了董事责任保险在我国发展所存在的困难，并提出相应的应对措施。

二、董事责任保险制度之法律阻碍

(一)民法学视发展域中董事责任保险制度的阻碍

传统的民法理论认为，公司作为一法人拟制体，其本身并无实施具体行为的能力，而是由公司的组织机构来实施。因此，其组织机构做出的法律行为所产生的权利均由公司享有，所产生的义务和责任亦由组织机构承担。这种责任限制的结果，是法人制度的本质动机所在——即可以实现使社员的私人财产与公司的财产(包括债务和责任)相分离。我国《民法通则》第43条的内容也体现上述观点，该条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。这种落后的立法导致的后果是公司董事在执行职务时，其对相对人造成的损害不承担任何法律责任。而保险法的基本原则就是“无责任，无保险”，不承认董事个人责任的存在也就无法谈及董事责任保险的存在。

然而，现代英美国家的公司法对董事个人责任和公司的责任实现了良好的区分。并将董事责任分为董事对公司的契约责任和董事的侵权责任。在英美法系国家，由于董事被视为公司的信托人，公司章程和大纲附则均被视为公司、董事、股东之间的契约，董事如未按照章程履行职责，则其构成对契约不完全履行或者未履行，董事应当承担相应的契约责任。英美法系国家出现此观点的原因，在于他们认为公司章程本来就是一群合同的集结，并认为公司是由提供劳务、服务、原材料、资本的股东与公司的管理层所订立的合同［3］。在这种制度环境下，董事承担的契约责任和公司的责任有了明确的区分界限。对于董事承担侵权责任，在1982年第23版Palmer公司法中，作者对董事侵权责任的论述是:作为其他或任何其他侵权行为的一方当事人，董事要对受害人承担侵权责任，其原因是，只要是实施了侵权行为的主体，它本人就应承担侵权责任。

此外，董事责任保险制度和损害赔偿责任制度在价值上也有一定的冲突，我国民法学者王泽鉴教授认为“责任，是强制实现义务的手段，亦即义务履行的担保”［4］。民法中设立损害赔偿责任不外乎是制裁不履行义务的行为和遏制潜在违法行为的发生，为违法行为设置一个较为合理的违法成本。董事责任保险却是一种责任转移机制，通过董事责任保险，董事承担的个人责任被转移至由保险公司承担，损害赔偿责任机制因董事责任保险而使其无法发挥其约束董事滥用职权的作用。

(二)公司法认定董事责任的困难

义务的不履行将导致否定性的法律后果——制裁或责任，董事责任产生的重要前提是董事未履行义务。由于董事拥有广泛的经营控制权，其所承担的义务也纷繁复杂，但这些义务基本上可以归结为忠实义务和注意义务两类。我国1993年《公司法》并没关于董事注意义务的规定，直至2005年修订《公司法》时，才在该法第148条的忠实义务后增加“勤勉义务”，并作为新法新增的内容，但是，有关董事忠实义务的规定在2005年《公司法》中依然占据着绝大部分，如董事禁业限制、自我交易限制等。这主要在于董事注意义务违反之判断标准及其复杂，不仅我国是如此，所有大陆法系国家对注意义务违反的判断标准一直都没有很好地解决。所以，注意义务始终流于形式，难以判断是否违反［5］。在大陆法系国家，董事的注意义务又被称为“善良管理人的注意义务”。其要求董事在履行职务时，应当有适当的勤勉与注意，避免对公司或其他利益相关者造成损害。但“适当”与否的认定却类似于复杂多元的道德问题，在某些主体认为是适当时，对于另外一些主体而言却过于苛刻或者有失放纵。董事违反注意义务的判断也产生了各种不同的观点，既有主观标准，又有客观标准。主观标准认为董事是否违反注意义务主要依据其是否能够认识到其行为有损公司利益，能而为之则为违反。而客观标准将个人判断能力全部摒弃，以一般人的标准来衡量他是否能够判断其行为有损公司利益。由于客观标准忽略董事能力的差异，而主观标准对董事的能力又难以判断，容易造成举证困难［6］，因此，董事注意义务违反之判断无论采用主观标准还是客观标准，对部分董事而言总是有失公平，难免不出现顾此而失彼的局面。

其次，我国法律在界定董事所应承担的个人责任范围方面也存在着重大缺失，对公司董事是否应承担侵权责任与契约责任一直都处于争论不休的状态，董事对公司的债权人是否承担责任也一直都没有定论。但是，各国公司法的发展趋势已经为我们揭示董事个人义务与责任的发展态势，同样参与市场经济竞争的我国公司与英美法系国家彼此之间肯定可以相互借鉴。

(三)保险制度上的缺失

职业责任保险合同，是以提供专门技能与知识服务的人员为被保险人，以其因工作上的疏忽或者过失，造成他人人身伤害或者财产损失而依法应当承担的赔偿责任为标的，当发生保险责任事故时，保险人为被保险人提供经济补偿的保险合同［7］。因此，能够合理评估承保的损害赔偿责任是责任保险制度存在的前提，这样保险公司才能确定其承担的赔偿范围，并收取相应的保费。而我国由于上述方面的原因，对董事个人责任的认定一直都处于模糊的状态，直接导致我国董事责任保险所承保的范围无法确定，而只能受制于法院的判决。立法的纰漏与缺乏相应的判例支持也导致我国法院对董事责任的判决亦不统一，表现在:大型国企凭借所拥有的影响力，往往在某种程度上可以“左右”法官的独立判断;而一些中小型的上市公司董事有违法行为时，法院往往判决他们的董事承担沉重的法律责任。不确定是法治的最大障碍，是人类行动时的最大困惑。若董事责任保险制度在我国全面展开，董事责任认定的不确定性，将使保险公司无法准确评估其所应支付的保险赔偿金数额，降低了保险公司的风险应对能力。

此外，从保险法原理上分析董事责任保险制度，保险合同内容也是一个尚未解决的问题。依据《公司治理》规定，我国董事责任保险由股东会批准、公司购买。由于该保险合同的购买主体和批准主体的分离，保险人可能利用一些除外责任条款规避其所承担的责任，并降低保费。股东也倾向于批准购买一些价格低廉的保单，以为公司保留更多的资产。至于今后是否能够获得有效的赔偿，则不是其所考虑的范围，因为这毕竟是董事个人的赔偿责任。如此一来，承包范围窄、除外责任多、缺乏应有保障、价格低廉的保单热销于保险市场，而一些承包范围广、能发挥一定保障作用的保单却难以获得股东的青睐，“劣币驱除良币”的现象由此产生。董事责任保险自然无法发挥其应有的作用，而成为现代公司制度的一个“点缀”。

三、我国董事责任保险制度突破

出于以上几方面的原因，使我国董事责任保险制度的进一步发展面临来自民法、公司法、保险法等各方面的阻碍，他们是制约我国董事责任保险制度发展的首要原因。但同时，笔者认为这些问题仍然是条件性的阻碍，而非体制性的障碍。我国有关的公司法律文化是可以容纳并接受董事保险制度的，即使当文化与行将引进的制度有冲突，只要不至于达到根本性冲突时，其亦可以通过制度间彼此协调而得到解决。况且即使是制度适应文化，而不是文化适应制度［8］，但当文化极度落后时也应该改良文化，而不应固执地拒绝新制度、维持落后的文化。对于董事责任保险制度在我国的全面移植，笔者认为通过以下几方面的努力，我国在完善相关的配套性制度方面定能有所突破，为董事责任保险制度的移植创造条件。

(一)“绝对法人理论”之突破

为解决我国法人制度的缺陷，笔者认为可以从普通法与特别法的角度来重新解释法人制度理论，民法作为“私法的基本法”，其应当居于普通法的地位，而公司法则是民商法的特别法，只有《公司法》存在法律空白时，才能援引民法的一般原则(如意思自治、诚实信用、公序良俗)和其他具体制度。当民法与公司法对同一内容均有规定时，依据法理，理应优先适用公司法。所以，我们可以利用公司法的观点来剔除绝对的法人机关理论，合理界定公司责任和董事责任，这是保险制度适用的首要前提。现代公司对董事个人义务和责任已经有了良好的区分，董事不仅对公司、公司股东负有一定的义务，同时对公司的债权人也负有义务［9］。只有肯定董事在执行公司的营业活动中存在义务，其才有可能违反这些义务而承担责任。也只有肯定董事个人责任的存在，我们才可以进行下一步董事责任范围的探讨。

(二)董事注意义务判断标准——“折中标准”与商业判断规则导入

合理地界定董事义务以及不履行义务的行为，是董事责任产生的法理基础，我国董事责任制度和董事责任保险制度均是始于此。诚如上文所述，我国公司法关于董事义务主要集中在忠实义务这一块，对注意义务在法条中则是泛泛规定。当然，我国产生这一现状有着特殊的原因，国有经济依然控制着国家的经济命脉，国企在改革开放后取得了长足发展。然而，国企管理人员多数由国家委派，理论上与企业存在的是用工关系，但是，肥嫩的唐僧肉谁都想吃一块，国企高级管理人员利用职务便利侵吞企业资产的现象屡禁不止。为此，无论是第一次的公司法制定还是第二次的修订，董事的忠实义务都是其极为重要的一部分。当然，笔者并不是想否定董事忠实义务的重要性，而只是想表达董事注意义务一样值得公司立法重视这一理念，也理应在法律条文中有所表示。

在上文中，笔者已经介绍了注意义务违反之判断的主观标准与客观标准，然现今各国之公司法，多采用“折中标准”，强调董事若没有按照作为董事应当期待具有的注意执行公司的经营业务，则构成违反注意义务，并承担相应的法律责任。如英国2006年公司法(Companies Act 2006)第174条分二款介绍了董事的注意义务，第一款主要从总体上规定董事必须履行合理谨慎、技能和要求，第二款则指出注意义务的标准。大陆法系的代表性国家——德国，采用的则是“专家型标准”。其认为董事必须掌握履行职责所需的知识，并且遵守通常的谨慎标准，减少经营风险，在具体案件中，还要考虑公司的规模、经营范围、组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等［10］。然而，由于我国当前公司管理治理能力水平有待提高，具丰富知识、经验的董事也比较缺乏，从促进有能力的人担任公司董事这一公司立法目的考虑，我国对董事注意义务的要求不能过高。因此，关于董事勤勉义务的判断标准我国应采取“中等偏上”的客观标准。判断董事义务的履行情况，应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应当具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。

其次，为解决注意义务判断标准不够具体的缺点，我国亦可以导入经营判断规则。经营判断规则是美国判例法所产生的，该规则的适用可以免除一部分董事因合理的经营失误而产生的责任。随着我国市场经济的进一步发展，公司的规模日益扩大，董事对公司经营事务做到事无巨细、全面了解已无可能。加之商业决策，瞬间决定一切，更使其对公司、交易其他当事人和竞争对手的信息无法做到充分的了解。在这种情形下，只要其以合理的方式做出决策，纵然决策对公司带来了一定的损害，董事也不应承担责任。况且我国尚未建立董事责任免除制度，董事责任一旦产生，其除了通过股东会决议外，均需由个人承担，因此，未尝不可适用经营判断规则免除董事部分责任。当经营判断规则在我国导入后，董事责任的认定将可以通过肯定和否定两个方向予以判断，通过折中标准我们可以判定董事是否违反了注意义务。同时从否定方向予以考虑，判断其是否符合商业判断规则的免责条件，如适合，则免除其责任。通过正反两个方向，董事责任的认定将具有比较可靠的规则。

(三)阻碍突破之法律协调

董事责任保险制度移植是一项复杂的系统工程，它既涉及该制度与其他制度协调的问题，又涉及保险险种完善的问题。从保险法上分析，立法者可以在现今的责任保险框架内，完善有关职业责任保险规定，并对该类保险承包的责任范围和除外责任做出明确的规定，杜绝一些除外责任多、承保责任少的保险合同出现，使董事责任保险制度发挥应有的作用。

同时，职业责任保险具有专业性、技术性等特点，需要具备一定的条件才能开办，大体说来，需具备的最基本的条件就是完备的法律制度。所以，移植董事责任保险制度需要完备的民商法律制度，而民商法律制度又是联系紧密的整体。因此，笔者认为以上问题的解决必定是一个环环相扣、牵一发而动全身的过程。所以，欲使我国董事责任保险制度取得进一步的发展，就必须以整体的眼光分析法律体系，私法之间紧密联系要求在移植该制度时，不仅仅要看到其对公司法的影响，更要看到其对整个私法体系的影响。只有以全方位的视角分析董事责任保险在我国发展的阻碍，才能以一种更为全面的方式理顺这些阻碍，并以协调并进的方式突破这些阻碍。唯有这样，董事责任保险制度才能在我国得到进一步的发展，发挥消除董事后顾之忧的作用，鼓励董事在公司执行经营业务时放开手脚、细心大胆经营，为公司抓住更多的发展机会，创造更为丰实的利润。

四、结论

制度的移植不是一项简单的模仿工作，新嵌入制度必然与先前的制度存在冲突;如未能协调或避免这些冲突，二者俱损;若能之，还能产生系统整合的优势，使其他制度发挥更为完善的作用。董事责任保险制度也不例外，如果其能在以上冲突得到协调后导入，则不仅可以激励董事、保障董事的利益，还可以使公司其他的制度更好地运作，进而改善我国公司的治理现状，提高公司的经营效率。当前，我国公司治理和经营能力少有进步的根本原因，在于缺乏制度支持，或者制度不协调而未发挥其应有的作用。因此，这就要求我们在移植董事责任制度时要谨小慎微，以整体的眼光分析诸阻碍，以系统的思维协调、解决这些阻碍，改善并创造全面移植该制度的条件。

［1］李华．董事责任保险制度研究［M］．北京:法律出版社，2008:79．

［2］刘俊海．股份有限公司股东权的保护［M］．北京:法律出版社，2004:42．

［3］Robert W．Hamilton，The law of corporations，West Publishing Co．，1996:6．

［4］王泽鉴．民法概要［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:16．

［5］杨继．公司董事“注意义务”与“忠实义务”之辩［J］．比较法研究，2008，(3)．

［6］陈晨，胡鸿高．论当代英美董事注意义务的法律标准［J］．法制与社会发展，2002，(4)．

［7］马宁．保险法理论与实务［M］．北京:中国政法大学出版社，2010:411－412．

［8］蒋大兴．独立董事:在传统框架中行动?——超越公司治理结构改革的异向思维［J］．法学评论，2003，(2)．

［9］张民安．现代英美董事法律地位研究(第二版)［M］．北京:法律出版社，2007:224．

［10］刘敬伟．董事勤勉义务判断标准比较研究［J］．当代法学，2007，(5)．

［11］樊启荣．责任保险与索赔理赔［M］．北京:人民法院出版社，2002:280．

［责任编辑:刘晓慧］

The Obstacles＆Breakthrough of the Development of Director and Officer Liability Insurance in China——From the Perspective of Outstanding Law of Our Country

WEI Wei-qiang

The Director and Officer Liability Insurance has about eighty years'history in Anglo-America countries，however，it was still at initial stage in our country．The further development of it is determined by the overcoming of obstacles rooted in the new environment．Furthermore，the development of Director and Officer Liability Insurance also concerns with the coordination between with other system of China company law．Therefore，analyzing，observing and coordinating those obstacles those obstacle in a thorough manner，and eliminating them if possible，is the only road to transplant the Director and Officer Liability Insurance．

Legal obstacle;Transplanting;Coordination of system;Overcoming

DF411．91

A

1008－7966(2011)01－0087－04

2010－09－08

魏伟强(1985－)，男，江西南昌人，2008级法律硕士。