论行政公益诉讼

朱晓光

(大连海事大学，辽宁大连116026)

论行政公益诉讼

朱晓光

(大连海事大学，辽宁大连116026)

当公益诉讼的客体是行使国家权力的行政主体的违法行为或不法行为时，所提起的公益诉讼类型则为行政公益诉讼。在当代中国，行政主体在维护公共利益方面所具有的职能、发挥的重要作用是其他权力形式所无法取代的。然而现实情况是，行政主体不仅没有切实履行其应有的职责，反而成为了公共利益的最大侵害者，行政公益诉讼的设立实有必要。

行政公益诉讼;主观诉讼;混合诉讼;客观诉讼

近年来，随着中国经济的腾飞和法制的日臻完善，我国公民的权利意识不断增强。当行政机关的违法行为或不行为危及公共利益时，人们不再袖手旁观，开始尝试多种途径的救济。在各种行政救济方式中，最具权威性的司法手段自然成为首选。但是，由于我国现行的《行政诉讼法》规定了较窄的受案范围，这类行政诉讼大多以失败告终。恰逢行政诉讼法修改在即，行政法学界发起了对于行政公益诉讼的广泛关注和激烈讨论。笔者试图通过本文，独立于当下行政公益诉讼热的大环境，根据自己的理解对行政公益诉讼做出界定并探讨其在中国的建立和发展。

一、行政公益诉讼的界定

究竟什么是“行政公益诉讼”?这是一个前提性、基础性的问题。欲对行政公益诉讼制度在中国的建立加以讨论，必先对“行政公益诉讼”作出清晰的界定。

当公益诉讼的客体是行使国家权力的行政主体的违法行为或不行为时，所提起的公益诉讼类型则为行政公益诉讼。虽然在行政法学界，学者们对行政公益诉讼所下之定义各式各样，但是笔者认为，对以下关键点的准确把握足以帮助我们理解行政公益诉讼的含义和范围，实无必要非得采用下定义的方法:

(一)对象范围:行政主体的违法行为或不行为

作为行政诉讼的所属概念，行政公益诉讼的诉讼理念和价值与其他行政诉讼并无二致，故对其所针对的对象行政行为，即“行政主体的违法行为或不行为”的界定，理应与《行政诉讼法》中有关行政诉讼受案范围的规定相同。当然，1989年颁布实施的《行政诉讼法》，其制度安排难以完全适应今天的现实需要，亟待进一步修改，尤其是其中关于行政诉讼受案范围的规定，更是引起了行政法学界的广泛批评和探讨，如果该部分日后得以完善，行政公益诉讼的相关范畴自然随之变化。

(二)事实要件:造成侵害或有侵害之虞

一般的行政诉讼必须是侵犯了行政相对人的“合法权益”，即造成了现实的损害，但对于行政公益诉讼来讲，则不要求损害事实一定发生。只要行政机关的行政行为违法，不论是否给公共利益造成现实的损害，即便存在“损害之虞”，都应允许原告提起诉讼。所谓“损害之虞”，是指即使公共利益没有受到现实侵害，但只要根据一般理性人的判断，某行政行为在经过一定时间或某条件成就后，就将给社会公益造成实际损害的，相关主体也是可以对该行政行为提起行政公益诉讼的。之所以做这样的扩充规定，是因为公共利益一般关系到多数人的利益，侵害公益的违法行政行为一旦发生，可能会给国家、社会和人民群众带来难以补偿的损害，我们必须防微杜渐，将违法行政行为消灭在萌芽状态之中。允许相关主体在有“损害之虞”之时即可提起诉讼，能够最大限度地保护公益。需要说明的是，相关主体只要主观上认为公共利益受到或将要受到行政主体行政行为的侵害即可提起诉讼，至于公共利益实际上是否受到侵害或有侵害之危险，则由法院通过审理进行判定。

(三)诉讼发起人:无直接利害关系人

根据传统的“诉的利益”理论，发起人只能就案件与自己的权利或法律上的利益有直接关系为限提起诉讼，但在公益诉讼领域，仅仅依靠直接利害关系人来解决公共利益的保护问题显然是不充分的:一则在公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人可能是行为的受益者。二则在某些特定问题上，有直接利害关系的人并不一定代表或愿意代表全社会的利益提起公益诉讼。所以，为了维护社会公益，应允许和支持与自己无直接法律利害关系的公民就行政主体的违法行政行为和不行为提起诉讼。值得注意的是，有无“直接利害关系”应相对于行政主体的行为而言，而非相对于公共利益的直接侵害主体，因为两者有时并不一致。

(四)利益标准:公共利益

允许无直接利害关系人发起公益诉讼并不表示无条件地赋予任何人以该种诉讼资格，正如西方之法谚所云:“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”这同样适用于行政公益诉讼，因而，在行政公益诉讼中，当事人须以公共利益为行使诉权的出发点。概括而言，“公共利益”(Public Welfare)是有关社会公众的福利和利益，它既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单加总，而是全体社会成员利益的综合体。

对于公共利益的界定，笔者建议，可在法律中仅规定其构成之基本要素，在司法实践中则赋予法官根据具体案件情况加以确定的自由裁量权。

二、我国建立行政公益诉讼的必要性

在大量的行政违法事实面前，唯有加大对行政权力监督的力量才能防止其被异化。鉴于此，国家设置了多元化的行政救济渠道。其中，司法救济因其独立性和权威性而成为首选。不无遗憾的是，尽管行政诉讼是最为有力的手段，我国现行的《行政诉讼法》和最高人民法院制定的《行政诉讼法司法解释》(以下简称《解释》)却没有把行政公益诉讼纳入受案范围，确切地说，并未赋予公民、法人或其他组织单纯以公共利益为诉讼标的而提起行政诉讼的原告资格，《行政诉讼法》第2条以及《解释》第1条第一款对行政诉讼受案范围作出了总体划定:“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”由于以上规定比较原则，难以解决司法实践中原告资格的确定问题，《解释》第12条及第13条规定了确立原告资格的新标准，使原告的范围从相对人扩大到法律上的利害关系人。然而，该规定虽然在一定程度上扩大了行政诉讼受案范围，但是“根据《行政诉讼法》和《解释》的相关规定，法律上的利害关系应当理解为切身的利害关系、现实的利害关系、直接的利害关系”。另外，《行政诉讼法》和《解释》均分别就受案范围进行了正面列举和对不可诉行为的排除列举，均没有涉及行政公益诉讼的问题。因此，行政公益诉讼实际上仍被排除在行政司法救济之外。

作为最经常、最直接地接触和影响公民日常生活的公权力，行政权仍然是公权力中最主要的力量。鉴于行政主体在维护公共利益方面所具有的职能、发挥的重要作用是其他权力形式所无法取代的，行政机关在行使其行政权力时必须合法，即符合法律规定的权限、目的及程序等。

三、我国行政公益诉讼发展将经历的阶段

在大陆法系国家，存在主观行政诉讼和客观行政诉讼之分。主观行政诉讼属于传统的行政诉讼范畴，即仅以保护私人利益为目的，侧重于对诉讼主体的规制，把原告资格严格控制在与案件有法定利害关系的范围内。客观行政诉讼则更重视对诉讼客体的规制，不要求起诉人与争讼事实有法定的、直接的利害关系，着眼于对行政行为的监督和制约，同时兼顾对公共利益的维护。就我国而言，由《行政诉讼法》第1条可知，我国行政诉讼法的立法宗旨有两个:一是保护私权;二是确保依法行政，且两个宗旨是并列的关系。因此，虽然第二个宗旨更接近于客观诉讼，但由于第一个宗旨的限定，我国的行政诉讼模式仍旧属于主观诉讼。

按照传统的诉讼理念，诉讼的基本功能是寻求个人权利的保护和救济。然而，随着时代的发展，公共利益与个人利益呈现出相互交融的趋势。“私益的实现越来越依赖公益的保障，个人的生存权、发展权只有在公共利益满足的大框架下才有可能趋于最大化;公共利益也只有以维护社会总体私益的最大化为目标，才能使其自身得到发展。”［1］具体到行政诉讼领域，较之于主观行政诉讼，客观行政诉讼似乎更能够适应时代的主题，彰显当代行政诉讼的功能。由此，一场行政诉讼的客观化运动在全世界范围内蓬勃发展起来。适用主观行政诉讼模式的国家普遍在原先完全的主观诉讼制度中不断融入客观诉讼的成分，逐步放宽对受案范围的限制。在这个过程中，作为适用主观诉讼模式的国家之一，我国的行政诉讼将经历由低到高的三个发展阶段与此相适应，行政公益诉讼也表现为三种不同的形式。

(一)初始阶段:结果意义上的行政公益诉讼

1．主观诉讼模式下的行政公益诉讼

由于法律属于上层建筑，一经制定即具有稳定性，这意味着行政诉讼客观化运动开始之初，行政诉讼采取的仍是完全的主观诉讼模式。然而，“法律未规定的，未必就是现实所不需要的”［2］。在这种情况下，要想通过诉讼程序获得行政公益诉讼的胜利，必须先跨入“法院的门槛”，即必须遵循现行立法关于行政诉讼受案范围和原告资格的规定，否则法院会以现行法律的规定为依据不予受理。因此，必须发挥直接利害关系人的积极作用，鼓励他们对行政主体所作出的侵犯其合法私益的违法行为或不行为提起行政诉讼，通过他们的诉讼活动间接地达到保护公共利益的效果。在这一阶段，实际上只是达到了公益诉讼的目的，获得了保护公共利益的结果，而并不表现为明显的公益诉讼制度，因此，可称之为结果意义上的行政公益诉讼。

2．具体操作方式

言及具体的操作方式，笔者认为在这里引用威廉·韦德的这段话十分贴切:“法律必须设法给没有利害关系或者没有直接利害关系的居民找到一个位置，以便防止政府内部的不法行为，否则没有人能有资格反对这种不法行为”［3］。事实上，公益和私益之间不可能有一条清晰的分界线，公共利益总是与个人有一定联系的，有所区别的只是联系的大小，且这种联系多表现为一种间接的联系。在法院受诉的行政案件中，不乏通过这种方法获得原告资格并成功保护公共利益的例子，而这些例子多被媒体和公众称之为“行政公益诉讼”(虽然其名义上的出发点仍为个人私益)。从这些成功的尝试中可以看出，这种被法院认可的“利害关系”往往是当事人自己为了适应现在的行政诉讼规则而刻意“发现”的。另外，有公益心、有胆识的法官之刻意“发现”、技术操作也发挥了积极的作用。

(二)发展阶段:行政公益诉讼条款和相关具体制度

有权利就应该有救济。即便采纳了行政法学界的建议，把行政公益诉讼纳入行政诉讼受案范围，立法者也不可能彻底变现有的主观诉讼模式为客观诉讼模式，毕竟法律的完善是一个循序渐进的过程，不可操之过急。因此，在从主观诉讼向客观诉讼过渡的时期，混合诉讼应运而生。在此阶段，立法者仅会填充某些具体条文和具体制度，而不会涉及整个行政诉讼的模式改变。笔者认为，以增设行政公益诉讼为目的，立法者可能对《行政诉讼法》作出以下修改:

1．对现行《行政诉讼法》第11条的修改

立法者的首选做法是在现行《行政诉讼法》的第11条第一款(即对受案范围的正面列举)中加入行政公益诉讼条款。此时，我国的行政诉讼制度实际上已经开始了向客观诉讼模式的演变，而属于一种混合诉讼模式。与此相适应的行政公益诉讼表现为《行政诉讼法》中的公益诉讼条款。自此以后，具有公益心的公民欲保护公共利益免受行政主体违法行为或不行为的侵害便有了明确的法律依据，起诉人不必费力探寻与案件的直接利害关系，可以名正言顺地以公共利益为标的而提起诉讼，通过司法手段对抗行政主体侵害公共利益的违法行为和不行为。

2．增设行政公诉

因为我国的行政诉讼制度实际上是承袭民事诉讼制度而来，因此，在1989年的《行政诉讼法》中并没有关于检察机关可以提起行政公诉的规定，而仅赋予其进行法制监督的权利。虽然两者都强调作为原告的公民、法人和其他组织与案件有利害关系，但行政诉讼和民事诉讼的被告有很大的区别:民事诉讼的被告是与原告一方法律地位平等的另一方当事人，而行政诉讼的被告仅限于行政主体。由于行政主体所享有的是国家的公权力，因此行政诉讼的原、被告双方不可能具有完全平等的地位。更何况“检察机关负有保护国家利益、维护社会正义和法律正义的法定职责”，检察机关天然的负有保护公共利益免受侵害的职责［4］。因此，笔者认为，除了赋予公民、法人和其他组织提起公益诉讼的原告资格外，还应当在行政诉讼立法中明确规定检察机关可以就行政主体侵害公共利益的违法行为和不行为提起行政公诉，实现行政公益诉讼主体的多元化，对行政权实行全面、有效的监督。

(3)公益诉讼费用的特别规定

行政公益诉讼的标的是公共利益，由于公共利益具有一定的抽象性，欲以此为据确定诉讼费用殊非易事，即便能够确定，数额也往往较大。而根据我国现行诉讼制度的规定，诉讼费用均有原告预付，最终由败诉方承担。这对于普通的个人，尤其是公民来说是一个沉重的负担，可能熄灭其提起公益诉讼的热情，是限制行政公益诉讼的一个十分现实但又是可以加以改变的障碍。鉴于此，立法者应当考虑就公益诉讼的诉讼费用作出特别规定，以适应新建立的行政公益诉讼制度。

(三)最后阶段:取消专门条文

当中国发展到司法制度健全、司法资源充足的阶段时，就整个行政诉讼制度而言，完全的客观诉讼模式的建立就具有了现实可能性。届时的《行政诉讼法》之修改才可谓之名副其实的“大修”:首先，宗旨将由两个转向唯一，即仅以确保行政主体依法行政为目的;其次，对于受案范围的规定将放开，取消正面列举和排除列举的限制，仅作出原则性的规定条款;再次，取消对原告资格的限制性规定，不再要求与案件具有法律上的利害关系。

四、结语

正如德国法学家耶林所言:“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”我国现行的行政法律之所以未对公益诉讼作出规定，其目的就在于强调要把对公民私益的保护作为当下的首要任务。但另一方面，根据现实国情，行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成的侵害日益严重，已引起了社会各界的广泛关注，行政公益诉讼的设立又确有必要。在这种复杂的局面下，笔者认为，启动行政诉讼客观化运动将是解决问题的最佳方法。

［1］章志远．行政公益诉讼热的冷思考［J］．法学评论，2007，(3)．

［2］张效琴．对构建行政公益之可行性探究［J］．行政与法，2008，(3)．

［3］［英］威廉·韦德．行政法［M］．徐炳，等，译．北京:中国大百科全书出版社，1997:365．

［4］彭情宝．试探我国行政公益诉讼原告资格的确认［J］．人大建设，2007，(8)．

［责任编辑:李 莹］

On Administrative Public Interest Litigation

ZHU Xiao-guang

When the object of the public interest litigation comes to be the main violations of the administrative body，which exercises the state power，or its failure to act，the type of the public interest litigation is the administrative public interest litigation．In Contemporary China，administrative body＇s functions and the important role it plays can not be replaced by other forms of power in the maintenance of public interests．But in the reality，the principal not only did not effectively fulfill their due responsibilities，but also became the largest against the public interest．Therefore，the establishment of the administrative public interest litigation is necessary．

administrative public interest litigation;subjective proceedings;mixed proceedings;objective proceedings

DF74

A

1008－7966(2011)01－0037－03

2010－12－12

朱晓光(1954－)，男，辽宁丹东人，助理研究员。