治安拘留决定司法化研究

张晓菲,刘建会

(中央司法警官学院,河北保定071000)

治安拘留决定司法化研究

张晓菲,刘建会

(中央司法警官学院,河北保定071000)

通过对治安拘留决定程序的反思和对外国相关制度的借鉴,可以得出我国治安拘留决定程序改革的两个思路:一种是不打破体制地对现有决定程序规则进行具体优化的保守思路;另一种是司法化的改革思路,具体包括两种方案,一是处罚决定采刑事诉讼程序,二是处罚决定采行政诉讼程序。经过相关论证和瓶颈问题的解决,最终确定了适用刑事诉讼程序的科学性和可行性。

治安拘留;程序;决定权;司法化

在公安执法中,程序法与实体法不对称是导致公安执法“重实体、轻程序”的主要原因。当前,以治安拘留决定程序的规范性最容易被忽视。因此,深入、系统地比较研究外国相关制度并以此为鉴,找出适合我国的治安拘留决定程序的改革出路,有着重要的理论意义和现实意义。

一、治安拘留决定司法化的含义

(一)治安拘留决定司法化的概念、特点

治安拘留决定司法化,就是以治安管理处罚法为实体法依据,以公安机关建议给予治安拘留处罚的违法行为人为审判对象,由基层人民法院通过刑事诉讼中的简易程序加以审理的活动。其实质就是扩大简易程序的适用范围,即增加治安拘留的实体内容。具体讲,治安拘留决定司法化有如下特点:

1.实体法依据不变。治安拘留决定司法化是专门针对程序方面而言的,对于实体内容仍以治安管理处罚法为依据。

2.程序法依据改变。治安拘留决定司法化的新的程序法依据应当是刑事诉讼中的有关制度。该制度在程序规则方面既不同于刑事诉讼中的一般程序也不同于特别程序,而是适用刑事诉讼中的简易程序。

3.公安机关只有案件事实调查权和处罚建议权。在公安行政处罚模式下,公安机关不仅有治安拘留的事实调查权、处罚建议权,甚至拥有处罚决定权。但处罚程序司法化后,公安机关将只留有实施调查权和处罚建议权。

4.处罚决定权由公安机关移至人民法院。治安拘留决定程序司法化是针对程序规则而言的,所以像其他诉讼程序一样人民法院只拥有事实裁判权、处罚决定权。

(二)治安拘留决定司法化与相关概念的辨析

很明显,治安拘留决定程序司法化既不同于刑事诉讼,又不同于行政诉讼。

1.与刑事诉讼的联系与区别。二者的联系在于:治安拘留决定司法化后采用的是刑事诉讼中的简易程序,在程序意义上是包含关系。二者的区别主要在于实体法依据、处罚性质和处罚后果的不同:前者的实体法依据仍然是行政法即治安拘留处罚法,后者的实体法依据乃刑法;前者的处罚性质没有改变仍是行政处罚,后者的处罚性质乃刑事处罚;前者的处罚后果与一般行政处罚后果相同,辐射影响一般不严重,后者的处罚后果是实行前科制度,辐射影响一般较严重。

2.与行政诉讼的联系与区别。二者的联系在于:治安拘留决定司法化与行政刑事诉讼的实体法依据都是行政法性质。二者的区别主要在于:决定权主体、适用程序、控辩关系、法律意义不同:前者的决定权主体在于刑事法院,后者的决定权主体在于行政法院;前者的适用程序是刑事诉讼程序,后者的适用程序是行政诉讼程序;前者的控辩关系主要是“官告民”,后者的控辩关系主要是“民告官”;前者的法律意义在于程序正义,后者的法律意义在于对行政权监督。

3.与行政处罚的联系与区别。二者的联系在于:治安拘留决定司法化不改变处罚结果的性质和不加重处罚程度,仍是行政处罚。二者的区别主要在于处罚决定的程序、事实裁判的准确性不同:前者的处罚决定程序的核心是庭审,增加了处罚对象的诉权,后者处罚决定程序的核心是书面审批,不利于处罚对象的诉权保障;前者在事实认定过程中引入质证和辩护规则从而有利于事实裁判的准确,后者一般只是公安机关内部法制部门的书面审批从而对准确把握事实相对不利。

二、治安拘留决定司法化的立论基础

(一)对外国违警诉讼模式的借鉴

从建设社会主义法治国家的基本国策和加强人权保障的理念出发,加强我国程序法与外国相关制度的对比分析和合理借鉴是非常重要而且必要的。

1.对英美法系“对抗式审判模式”的借鉴。在美英等国,法律上占主导地位的公正程序是审判式听证:两方或多方当事人之间存在利益冲突,他们承担了收集信息并在听证中提交信息的主要责任。这种模式在上述国家获得主导地位的原因之一,就是因为律师受训于该模式之下,因此倾向于相信它是公正的和准确的;另一个理由可能是,最高法院作出的解释行政领域的正当程序的许多早期判例都涉及管理机关,而管理机关的活动相比福利机构的活动更接近刑事模式。这样一来,人们就自然倾向于在相关活动中适用刑法原则。例如,美国法学会拟制的《模范刑法典》按刑罚轻重把犯罪分为四等:重罪、轻罪、微罪、违警罪。微罪的最高刑期为30天,违警罪只能判处罚金。对这四种罪行的确认和处罚都要经过刑事法院的刑事审判程序。

然而,公安行政处罚的原则之一是要以事实清楚为决定前提,对抗式审判主要适用于涉及利益冲突的情形,那么在发现真相上是否有效呢?发现真相和减少错误的成本是交织在一起的,因为确定真相就减少了错误。所以,对抗式审判并不是负担决定的最恰当模式。而只有当剥夺自由具有更大的重要性以及对抗式审判能提供更大程序保障时,该模式才是最适当的[1]。

2.对大陆法系“官僚调查模式”的借鉴。在“官僚调查模式”下,决定人承担了调查证据和事实以作出决定的主要责任。官僚调查决定的对象是发现事实并对案件进行整体定性或分类,进而借这种确定性和规则性实现长期稳定性。官僚调查模式最适合那种存在精确标准的非冲突的情形……也可适用于某些非赢决定,只要此种决定中个人可能损失很小的数额。这种决定中的问题不够重要,所以将对抗式审判模式所具有的通常都比官僚调查模式更高的直接成本花在这些问题上是不合理的。

虽然目前我国治安拘留的行政处罚模式以官僚调查模式为蓝本,但官僚调查模式在多大程度上符合我国当前的情形呢?它不像对抗式审判那样助长争议,因为它并不将决定构建成当事人之间的冲突。作为一种发现事实的方法,他可能要比对抗式审判更可取。但是,官僚调查中当事人的参与程度比对抗式审判要低,对错误事实的纠正力量薄弱。

综上,通过对“对抗式审判模式”和“官僚调查模式”的比较发现,官僚调查模式和对抗式审判之间的界限也变得模糊不清,不能完全说哪个模式更好。所以,吸取二者的长处成为治安拘留处罚模式改革的出路。改革中应当考虑到:一是“以事实为依据”的原则不变;二是处罚程序不管属于哪种模式抑或“不伦不类”,目的是要保证程序的完整、科学、公正;三是诉诸于理性人,他们在其希望生活的社会中愿意接受什么样的规则。

(二)治安拘留决定司法化的必要性

1.当前治安拘留决定程序在事实裁判准确性方面存在缺陷。治安拘留以行为人具有特定的违法事实为前提,查清违法事实是一项法定职责。这里的查清事实,是指对违法行为的认定必须要有证据准确证明。但治安拘留处罚的配套证据规则并没有严格依照上述规定落实,主要表现在:一是规则中缺少对证明标准的要求,更没有专门性规定。如《治安管理处罚法》第93条规定“公安机关查处治安案件,对没有本人陈述,但其他证据能够证明案件事实的,可以作出治安管理处罚决定”,其中对“能够证明案件事实”的标准未作进一步规定。二是缺少对违法证据的严格审核、质证。如《治安管理处罚法》第94条虽规定了“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见,对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的,公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚”,但对违法行为人的质证权、申辩权的保护措施却只字未提。上述两点缺陷以及最后一关的“书面式”审核方式,足以严重影响对事实裁判准确性。这当然与刑事诉讼在证据方面的对质、辩论、传闻证据等规则无法相提并论。

2.治安拘留决定司法化能有效解决公安权力过于集中的问题。根据我国现行法院体制,行使审判职能的法庭有三种,民事审判庭、行政审判庭和刑事审判庭。民庭职能是解决平等主体间的权利纠纷问题,行政庭职能是处理民告官案件,刑庭职能是审理刑法上规定的犯罪案件。那么,为什么要选择刑事诉讼的路径?原因在于,我国当前不可能引进西方“治安法庭”的模式,我国刑法上兼具定性与定量的双重限制,这也是我国刑法的结构性缺陷,而其他国家刑法犯罪概念都没有定量限制,所以不需要类似我国的劳动教养制度和治安处罚制度。治安拘留的处罚决定权由国家行政系统行使这一结论在逻辑上并无障碍,所以现有公安行政处罚缺陷的根本原因不在于处罚权由行政系统掌握,而在于事实发现、证据认定和处罚决定权集中于公安机关一身,使执法者缺乏中立性和有效监督。治安拘留决定司法化正是将处罚决定权剥离公安机关转至人民法院,实现权力制衡,提高过程和结果的公正性。

3.治安拘留决定司法化能有效解决公安实体与程序不对称的问题。我国治安处罚种类并不复杂。根据我国2005年颁布的《治安管理处罚法》规定,治安处罚共有五种:警告、罚款、暂扣证照、吊销证照、拘留。根据处罚标的不同可分为以下四种:第一种精神罚,包括警告;第二种财产罚,包括罚款;第三种资格罚,包括暂扣(吊销)证照;第四种人身自由罚,包括治安拘留。精神罚和财产罚的决定和操作比较简单,而资格罚和人身自由罚相对复杂。这是因为,警告可以通过道歉消除影响;罚款(金钱属不特定对象的身外物)和吊销(暂扣)证照可以通过退换、补发弥补损失;但治安拘留这类处罚是对相对人的一段时间的行为和处所进行限制,所造成的损失不能简单弥补且不易恢复原状。所以对此类处罚的决定必须谨慎,应当给相对人一个申辩、说理的机会。而我国目前的行政审批、行政复议主要以书面形式,都没有赋予相对人充分地申辩、说理甚至与具体执法警察对质的权利和机会;而听证制度和行政诉讼程序都是选择性的程序,对于弱势群体来说他们根本不善于甚至不懂得如何利用这些权利,只能干吃“哑巴亏”。所以治安拘留决定唯有通过司法化才能起到体现程序差别、维护公正的目的。

(三)治安拘留决定司法化的重大意义

1.治安拘留决定司法化是国家法治建设进程中的重大突破。在法治化的新形势下,公安机关和司法机关必须不断开展执法和司法创新,以更好地维护社会公平正义。“长期以来,公安机关形成了一整套方针、政策、原则和传统。其中有些需要继续坚持,有些则需要更新和发展,才能适应和谐社会建设的要求。”[2]笔者通过实际谈话了解到①随机性访谈。谈话对象:粉刷工人,河北人,34岁,孩子3岁,工龄7年,无固定工作团队,零散接活。,普通百姓看待罚款和行政拘留的态度是截然不同的。例如,对于交通违章罚款,违章者很容易接受警察的当场处罚,对当前的处罚决定程序一般无异议甚至比较满意;对于可能给予治安拘留的处罚,被处罚人普遍很不满当前的处罚程序,很难接受办案警察“直接”决定“拘否”和“拘几天”,而是希望有个说理、辩解的地方,但同时又希望能快点。这其中,合理区分自由罚、资格罚和财产罚,将自由罚即治安拘留的处罚决定权转移给人民法院进而建立治安刑事诉讼制度正是对公平正义的尊重和法治建设的遵守。公安机关面对这项改革时,应本着以人为本的精神,从公平正义的角度出发,以人民公安为人民的姿态,正确看待社会问题和矛盾的多元表达、多元解决方式。

2.治安拘留决定司法化是人权在诉权方面的体现和落实。法治化对全社会的影响是全方位的。突出表现是:尊重和保障人权观念逐步深入人心。全体国民维护自身权利的意识空前高涨,各种维权活动急剧增加,通过诉讼来解决争端和抵制行政侵权的比例大大增加。将人权兑现于诉权成为公民维权的主要倾向。在现代社会中,诉权思想已经深入人心,其内涵从抽象的正义口号转向关注包括罪犯和一般市民生活在内的社会弱者的权利救济。我国治安管理处罚模式近年来取得了明显成效,具有鲜明的中国特色,但从整体上看,该模式“重权力、轻保护”。治安拘留决定司法化是在现行公安工作政策的基础上增加诉权保障因素,有助于保护社会弱势群体。相应地,传统观念中高高在上的警察职能将发生实质性转变,警察的服务和社会保障功能会更加突出,而这一切已经体现在公安“三项建设”的主题之中。这里笔者所主张的辩护权以及诉权保障思想,并不是“为虎作伥”。不错,实际中不乏有“刁民”存在,但为了区区少数“刁民”而把范围扩大化这种宁错勿纵的思想观念,其实是在承认自己无能的同时侵犯他人的正当权益,其根本性质是权力滥用。

三、治安拘留决定司法化的可行性分析

(一)治安拘留决定程序改革方案辨析

公安程序法的改革是公安执法规范化的应有之义。对于治安拘留决定程序问题,当今的执法实践和法学讨论者中交织着三代人的世界观和方法论。参考当今国际上典型做法,目前有两种中国化模式可供选择:一是在不打破现有体制的前提下完善治安拘留决定程序规则,并加强审查监督。然而40多年来的经验告诉我们,把处罚程序仍限制在公安机关,无法实现程序的有效改良,这种监督形同虚设。二是走司法化的道路,“公安办案,法院决定,检察院负责法律监督”,这既不同于普通法系又不同于大陆法系的特征,但符合现行国际公约的精神,即人人享有自由,任何公民非经司法程序,人身自由不受非法剥夺或限制。百家之谈,何者见长,要以我国的现实状况及其发展作为主要参考依据。综合考虑发现,采取司法化的道路相对更加科学。更深一步研究发现,司法化的三种具体途径:一是将处罚决定权转至行政法院直接由行政诉讼做决定;二是将治安案拘留的实体内容收入刑法,与刑事诉讼相统一;三是保持实体法依据不变,引入行政刑法和行政犯概念,在程序方面采刑事诉讼简易程序。笔者赞同最后一种途径,理由如下:

我国的《治安管理处罚法》是独立的、综合的法律制度,有自己的组织规范、实体规范、程序规范和执行规范。而在国外,没有一种独立的制度与之相对应。再来看我国的客观情形:以第一种途径观察,我国的行政诉讼解决的是民告官的问题,其诉讼机制和程序规则都不适合审理官告民的治安拘留案件;以第二种途径观察,治安拘留的适用行为非常广泛,如果将治安拘留的适用行为犯罪化,将“极大地扩大我国的犯罪圈,这与我国传统犯罪文化不符,而且过多的‘犯罪烙印’不利于违法犯罪者的自新,从整体上也不利于人权的保障,国内许多学者在这一点上有逐渐趋同的见解”[3];以第三种途径观察,我国的犯罪概念与国外不同,目前我国治安拘留属严重行政处罚,而在外国或香港属于轻微刑事处罚。因此,建立治安刑事诉讼制度使之与当前的刑事诉讼和行政诉讼加以区别不失为一个好办法。

(二)治安拘留决定司法化必须突破的瓶颈

法学研究应当有广度和深度。在广度上,应当能够打开盲区,拓展视野,纵横捭阖。在深度上,能够释开疑惑,突破成见,探寻规律。治安拘留决定司法化将在理论、立法和体制三方面实现重大突破。

1.理论突破——治安拘留决定司法化是以行政刑法、行政犯为理论前提的。林纪东认为,行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑事规范的总称[4]。我国学者在理论上已经基本承认行政刑法的称谓,并努力使之与我国的刑事立法与司法实践相联系[5]。行政犯是指为了实现行政目的的法规,包含有各种禁止规范与命令规范,违反这种行政法规范因而构成的“犯罪”,即行为本身不具有罪恶性,只是由于法律的规定,才使之成为“犯罪”的就是行政犯。

2.立法突破——治安拘留决定司法化实现了司法程序和实体法依据两方面的立法突破。当前,司法体制改革正在逐步深入,司法职权将逐步优化,司法行为将进一步规范,诉讼制度的实用性、权威性和创新性将得到更大发挥。同时要求公安机关也要重新审视警察职能,规范警察权的行使,相关的公安法规和规章制度要进行立、改、废。

3.体制突破——治安拘留决定司法化打破了行政与司法体制的壁垒,符合刑事一体化的观念和方法。这给公安机关出了一道难题:对警察办理治安案件的水平要求提高了。警察执法水平的提高是新形势、新观念下的必然要求,公安队伍必须适应,不仅包括办理治安案件的警察,而是应当包括公安队伍中的每一位干警。此外,对公安体制和司法体制也产生影响。解决问题的难点在于如何使公安机关将处罚决定权让位,如何确保人民法院有充分的资源和快速的适应能力来承接这项权力。当然,国外和香港地区的经验是值得借鉴的,眼下就看改革的力度、公安机关的气度和人民法院的态度。

四、结论

历史的经验已经反复证明理论上很完美的制度并不一定可以付诸实践,而行之有效的制度却未必是“成体统”的。我国没有行政刑法的立法规定,没有行政犯的理论研究,治安刑事诉讼显得“不伦不类”。但这些都不应是阻止治安刑事诉讼制度建立并执行的理由。目前,在我国香港和一些英美及大陆法系国家已在立法中确立了行政刑法、行政刑事诉讼制度。实践中,行政刑事诉讼制度的执行也相当科学。这至少证明治安拘留决定司法化是可行的并且有前车之鉴。治安拘留决定司法化就是要强调程序并把“程序超越体制”作为支撑点和突破口。这对于我国这样一个重实体轻程序的国家,有其不可估量的理论和现实意义。至于我国建立治安刑事诉讼制度的效益和科学性,当然要靠制度设计和实践磨炼来提高。

[1]迈克尔·D·贝勒斯.程序正义——向个人的分配[M].邓海平,译.北京:高等教育出版社,2005:221-222.

[2]赵永琛.论公安执法环境的八大变化及其影响[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2008,(5):2-3.

[3]储槐植.理性与秩序——中国劳动教养制度研究[M].北京:法律出版社,2002:329.

[4]李晓明.行政刑法属性的论争及其定位[J].北方法学, 2008,(4):26.

[5]彭洪毅.行政犯概念初探——以我国法律为依据[J].四川行政学院学报,2007,(3):45.

[责任编辑:王泽宇]

Jurisdiction of Decision2making of Security Detention

ZHANG Xiao2fei,L I U Jian2hui

Reflection on the decision2making of security detention and reference to foreign2related systems help to identify two ideas on the decision2making law:one is optimizing the existing rules of procedure but not breaking the system;the other is the Jurisdiction of Justice Reform,which includes two programs:first,the cr iminal procedure is adopted to the decision on punishment;second,administrative proceedings are adopted to the decision on punishment.Through the demonstration,the Cr iminal Procedure ismore appropriate for security detention decision.

security detention;procedures;decision2making right;jurisdiction

DF71

A

1008-7966(2011)02-0115-04

2011-01-06

中国人民公安大学2010年博士基金专项:外国违警罪诉讼制度比较研究部分研究成果(GDBZ2010SK12);中央司法警官学院2010年课题“涉及人身自由的公安行政处罚程序改革”研究成果(XYY201009)

张晓菲(1981-),女,黑龙江牡丹江人,警察管理系讲师,中国人民公安大学2008级诉讼法学专业博士研究生;刘建会(1971-),男,甘肃西峰人,政治部副主任,副教授。