试论破产关联企业债权人利益保护机制——以破产法第31-33条为视角

杨 宁

(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

试论破产关联企业债权人利益保护机制
——以破产法第31-33条为视角

杨 宁

(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

面对关联企业,外部债权人无疑属于弱势群体,在企业破产时他们的境地更是可想而知,法律理应向他们倾斜。对破产关联企业债权人利益的保护是个复杂而艰巨的任务,不是能够通过一两个原则、制度的引入或确立能够解决的,而是应该形成一整套完整的机制,从方方面面来对关联企业进行规制。

关联企业;破产;债权人;保护

关联企业,简而言之,就是因投资、股权、合同或人事安排等而使一个公司控制另一个公司。可以说,关联交易已成为控制公司套取从属公司资金的主要手段,猴王集团滥用控制权抽走资金却让猴王股份公司承担资产缩水、股价巨跌的后果;幸福实业股份有限公司被控股股东占用上亿元资金;三九医药十几亿存款被大股东占用……这些事实说明,控制公司利用控制力损害关联企业利益并最终损害债权人利益的事件已不是个案了。

一、关联企业的界定

根据美国《布莱克法律辞典》的解释,关联公司(affili2 ate company)有两种含义,一种是关联公司是被另一公司有效控制的公司。根据美国的《投资公司法》,被(直接或间接)控制5%或以上有表决权的股份的公司被称为关联企业。另一种是有母子公司关系的法人企业,其特征是共同拥有资本。第一种含义的关联公司实际上相当于企业集团的成员公司,第二种含义下的关联公司与企业集团的概念基本一致。但是,从美国各州立法上来看,并没有关联企业的规定,而是以英美法系的传统方式,即判例的方式对关联企业进行了规范。

世界上对关联企业规定最全面的应该算是德国了。德国《股份公司法》(1965)是世界上第一个突破传统单一企业法律模式的国家。该法第15条对关联企业的范围进行了界定:“关联企业是指法律上独立的企业在相互关系上为被多数参与的企业或多数参与的企业、从属企业和控制企业、康采恩企业、相互参与的企业或为关系企业合同当事方的法律上独立的企业。”

我国台湾地区《公司法》第369条之一规定:“本法所称关系企业,指独立存在而相互间具有下列关系之企业:一是有控制与从属关系之公司;二是相互投资之公司”[1]30-31。在我国,新修改的《公司法》并没有对关联企业做出界定。倒是现行《税法》、《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》作了些许规定。对于关联企业的一般界定是:仅因投资、股权、合同或人事安排等而使一个公司控制另一个公司。但是笔者认为这种界定未免过于狭隘,这种关系一般只局限于母子关系的情况。所以,还是先来看看以下不同的观点。

江平教授在谈到关联企业时将其分为广义的关联企业和狭义的关联企业。狭义的关联企业,仅指被其他公司持有股份但未达到控制界限的关联企业。广义的关联公司,指任何两个以上独立存在而相互间具有业务关系或投资关系之一的集合体[2]。施天涛教授认为,关联企业是指企业之间为达到特定经济目的,通过特定手段而形成的企业间的联合。特定经济目的,是指企业间为追求更大的规模效益而形成的控制关系;特定手段,是指通过股权参与或者资本渗透、合同机制或者其他手段,如人事连锁或者表决权协议等方法[1]6-14。

虽然对关联企业的定义仁者见仁,智者见智,但实质上都是围绕着“实际控制关系”或者是“影响力”来说的,这种控制或影响关系是关联企业形成的纽带和关键所在。我们可以从实际控制关系或者影响力这一基础关系出发对关联企业进行界定。因此,笔者认为,关联企业是指相互之间存在股权、契约或其他控制或影响关系,或被同一企业所控制,并具有独立法律地位的企业的联合。

由关联企业概念可以看出,关联企业破产具有信息不对称、债权债务关系复杂、壳公司普遍存在等特殊性,关联企业的诸多特性,导致了其一旦破产,有时连专业人员都要费心去揪出其破绽,更不用说处于企业外部的债权人了,如此一来,关联企业破产,债权人的利益很难得到保障,因此,更加需要我们重视这个问题。

二、我国对破产关联企业债权人利益的保护制度

(一)现有制度

1.撤销权制度。新《破产法》第31条规定了人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的五种行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的;(2)以明显不合理的价格进行交易的;(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(4)对未到期的债务提前清偿的; (5)放弃债权的。第32条还特别规定了债务人达到破产界限时仍对个别债权人进行清偿的,人民法院受理破产申请前六个月内,管理人即有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。

2.无效行为制度。新破产法第33条还规定涉及债务人财产的两种行为无效:(1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。

3.法人人格否认制度。公司人格否认制度也被称为“揭开公司面纱”(piercing the corporate veil),法律人格和有限责任构成了公司的“面纱”,这层“面纱”将公司推到前台,而将后面的股东隐藏起来。“揭开公司面纱”的核心是否定子公司的独立人格,在此基础上,让母公司对破产子公司的债务承担责任[3]。

(二)制度评价

从以上的考察我们可以看出,尽管两大法系的出发点不同,但两者都不约而同地把关联企业当做一种特殊情形来处理,而我国《破产法》第31-33条的规定是针对所有企业而言的,这种对关联企业特殊性的认识是我国立法应当借鉴的。以下想简要谈一谈对我国现有制度的一些看法。

1.责任主体方面。《破产法》第128条规定,债务人有法律规定的无效行为和可撤销行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。从此条规定我们可以看出,撤销权制度和无效行为制度的责任主体是法定代表人和其他责任人员,而关联企业之中,在错综复杂的关系背后,往往还有控制公司、控股股东等,违法主体是很多元的,有时候,可能损害债权人利益的行为并不是该从属公司做出的,而是控制公司发出的,而根据现有立法的规制,范围未免过窄,很难规制从属公司背后的“黑手”。

2.权利行使方面。笔者认为权力行使的主体范围过窄,极不利于债权人利益的保护,其实这一点即使放在普通企业破产中也已遭到诟病,撤销权和无效制度的行使主体是管理人,法律并没有赋予债权人此类权利。管理人作为一个局外人,一方面,由于信息不对称等原因很难去证明关联企业实施了这些行为,另一方面,管理人并不是该债权债务的相关人,完全指望其去主动行使此类权利未免动力不足。此外,对于法人人格否认制度,虽然我们引进了该理论,但是可操作性极差,因为人格否认制度作为一种个案适用的制度,没有办法给它一个统一的行使标准,世界各国也都是这样,这就要求法官在具体案件中,有很高的能力和素养,以在人格独立和人格否认之间寻找到平衡,而我国离这一步还差得很远。

3.适用范围方面。这三个制度都是针对所有企业的破产现象的,虽然也囊括了关联企业,但其没有考虑到关联企业的复杂现象,实际中很难操作,也很难规制到背后的控制公司。

比如,《破产法》第31、32条的规定还是有时间限制的,即人民法院受理破产申请前1年和6个月内有相关行为,但是作为关联企业,其实能够很轻易地利用自己的影响力控制力在此期间之前,就转移资金或者提前清偿等,这样就规避了法律的限制,使实际中无法对其进行规制,进而损害债权人的利益。

三、保护破产关联企业债权人利益制度之构想

(一)价值取向

破产制度的产生源于使全体债权人能够平等分担债务不能得到全部清偿的损失,所以,有人说公平清偿债权人是破产制度的天然价值。但是随着社会的变迁,和公平理念的发展,有人说破产制度从个人进入了现代商业文明阶段。破产制度中对这种公平的认识也在逐渐发生着变化,从债权人之间的绝对意义上的公平,发展成了债权人和债务人之间相对平衡的公平,此外,也更加注重破产制度中的效率问题了。

(二)事前防范

1.公司信息公开化和透明化。我国新《公司法》第15条规定:公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这一规定固然利于促进交易,发展经济,但另一方面也给了关联企业进行一些违法违规行为以可乘之机。因为公司的转投资行为会直接影响到债权人的利益。所以公司信息的公开化和透明化的重要性可见一斑。这就要求在制度设计上体现出:一是公司投资状况公开,以期给投资者一个正确的投资定位,能够正确预计投资风险,降低交易成本;二是关联交易的披露,要求从属公司的董事会编制关联报告,说明关联企业间的关系,披解从属公司与控制公司或者其他成员公司间交易的情况,记录因控制公司的指示而从事的一切措施和不作为。债权人对公司的投资等行为本应建立在对公司真实状况了解的基础之上。

2.落实公司以及董事的诚信义务。新《公司法》第21条规定:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。公司机关的集体意志中,起主导和支配作用的还是公司机关成员的意志,成员在行使职权时也体现其个人的意志。所以,董事管理公司事务致使第三人遭受损失时,董事与公司共负连带赔偿责任更适合现在公司发展的趋势。此外,我们还要注重控制公司的诚信义务,在控制与从属关系情况下,控制股东诚信义务的适用范围不仅包括控制企业的注意义务,还包括控制企业的诚信义务,还包括控制企业负责人的诚信义务。正如前文所说,在这些机构中真正起作用的还是人,所以我们应该让那些起决定作用的人负起责任,如控制公司的负责人,控制公司的负责人在向从属公司发出指示时,应当尽到与对控制公司一样的忠实义务以及勤勉、注意和技能义务。

(三)事后救济

1.深石原则的引入。公平清偿是各国破产法的一个基本原则,我国破产法也不例外,“深石原则”正是对此原则的弥补和深化,它表面看起来对控制公司的不公平不平等,其实正是为了追求实质意义上的平等。我国目前没有确认深石原则,在《破产法》中,仅有关于优先债权的规定,没有对这种劣后债权的规定。目前,我国要求引入深石原则的呼声越来越高,究其原因,我们来看一组数据就应该明白了,实际上我国公司领域中的控制股东“一股独大”现象已经相当严重,根据中国证监会的统计资料,截至2004年5月底,我国共有1 234家上市公司,其中第一大股东持股达50%以上的有486家,20%～50%的有724家,两者合计占上市公司总数的91.4%。而且,我国上市公司不但第一大股东持股比例过高,并且相当一部分上市公司的前五大股东之间,还存在着密切的关联关系,前五大股东相互不独立。

而如果“立法中确立这一原则,人民法院在审理子公司的破产案件时,就可以充分运用这一原则,公正地确定破产财产的分配顺序,阻挡控制公司使自己的债务首先得到清偿,从而更好地保护子公司普通债权人的利益,使破产法的公平分配原则得到最大程度的维护”。

此外,除了以前的债权人债务人双方以外,深石原则还考虑到了社会因素,关联企业的债权人涉及的社会范围比较大,保护他们的利益也有利于社会稳定,这也是为我们现在所提倡的。

2.实质合并原则的引入。实质合并原则具有独立的理论价值,也具有很强的实践意义,在制度方面,我国还是一片空白。其实在实践中,实质合并原则实际上已经在大量地运用,只是我们国家的法官就目前的法律尚未找到合理的依据,所以他们是带着一种很盲目的态度在进行司法操作。因此,如果我们引入了实质合并原则,它的确立能给现有司法实践中的做法给出相关理论上的依据。

比如,司法实践中的“打捆破产”。“打捆破产”是司法实践中形容将母子公司共同进行破产清算,进行财产和债权人的合并的一种俗称。在司法实践中有的法官认为,虽然企业集团破产时将各家企业进行合并有诸多好处,例如体现效率和节约破产清算费用等,但是这种做法从本质上来说是不对的,是没有法律依据的。所以,引入该原则是很有必要的。

3.构建关联企业破产的责任体系。众所周知,关联企业内部的公司间在大多数时候都是一体的,关联企业之间的关联经营、关联交易、内部交易和内幕交易等关联行为,是一种有意识、有目的的共同行为,既然会共同经营、决策、分享利润,那么我认为在破产承担责任的时候当然应该实行权利义务的一体。具体而言,有以下三点理由:(1)关联企业破坏了独立法人的权利与义务的平衡;(2)共同行为导致共同责任;(3)关联企业吸收了独立法人的责任。在我国还没有形成这样的责任认定体系,很多关联交易的案件,到最后都不了了之了,因此,构建关联企业破产的责任体系是非常必要的。

本文之前也已经论述了其他国家的做法,比如实行关联企业信息公开、控制公司赔偿责任等。总之,要想切实保护债权人的利益,需要方方面面的规定来综合协调,它是一个整体的制度体系,而不是某一个单一的制度能做到的。

[1]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京:法律出版社,1998.

[2]江平.新编公司法教程[M[.北京:法律出版社,1994: 216:39.

[3]朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].北京:法律出版社,1998:75.

[责任编辑:刘晓慧]

On the Bankruptcy ProtectionMechanis ms Associ ated with the I nterests of Corporate Creditors——In the Perspective of the Article 31-33 ofBankruptcyLaw

YANGNing

Facing the affiliated enterprise,the external creditors will undoubtedly belong to the minority groups,in the bankruptcy situation,their condition evenmore than we can i magine,so the law should incline to them.The protection to the bankruptcy affiliated enterprise creditor’s benefits is a complex and arduous duty,it is not through one or two principles,the introduction of the system or establishment can be resolved,we should for m a complete set ofmechanis m to regulate all aspects of association from the enterprise.

affiliated enterprise;bankruptcy;creditor;protection

DF411

A

1008-7966(2011)02-0087-03

2010-11-08

杨宁(1986-),女,新疆昌吉人,2009级经济法学专业硕士研究生。