从“农民被上楼”反思启动行政征收的“公共利益”

孔祥奎

(中国海洋大学法政学院,山东青岛266003)

从“农民被上楼”反思启动行政征收的“公共利益”

孔祥奎

(中国海洋大学法政学院,山东青岛266003)

在“农民被上楼”现象中,行政权扮演了关键角色。“公共利益”成为行政权启动的最有力的口号。然而这个本应规范行政权的“不确定”概念,竟成为了侵犯公民财产权的“利刃”。从相关法律规定出发进行分析,应当否定此种现象是行政征收。对于“公共利益”的界定,除了立法的技术改进外更需要公民的出场和司法审查的介入。

行政征收;公共利益;听证制度;司法审查

2010年下半年,“农民被上楼”几乎成为震动全中国的社会现象。在这场二十多个省市都在进行的拆村运动中,强拆民房、农民被“打”上楼事件屡见不鲜,而新农村建设、旧村改造也成为被扭曲的政策在执行中所依仗的旗号。可以说,这场和平时期大规模的村庄撤并运动“古今中外,史无前例”[1]。

一、“农民被上楼”事件回顾

(一)国土资源部的文件打开“潘多拉”魔盒

2004年,《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》提出“增减挂钩”政策,“鼓励农村建设用地整理,城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”;2006年,山东、江苏等五省市开始第一批城乡建设用地试点;2008年,国土资源部颁布《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》,指出,城乡建设用地增减挂钩是指依据土地利用总体规划,将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)等面积共同组成建新拆旧项目区,通过建新拆旧和土地整理复垦等措施,在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上,最终实现增加耕地有效面积,提高耕地质量,节约集约利用建设用地,城乡用地布局更合理的目标①参见《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第二条。;2008年和2009年,先后有19省市被批准加入增减挂钩试点。

国土资源部采取的这项举措多少带有些无奈。在接受媒体采访时,国务院发展研究中心副主任韩俊提到:我们现在搞城市化最缺的就是土地,这是瓶颈制约,现在耕地保护非常严格,每年新增的建设用地指标非常紧张。现在城市的国有土地上的拆迁成本也非常高,越来越难。所以现在都把目光放到来整理农村的宅基地和村庄的这些集体土地,把节省出来的建设用地指标拿到城里来用。实际上把主要的一个目的就是要增加城市的建设用地[2]。在国家明确规定了耕地面积的最后红线的情况下,面对城市经济发展对土地的需要,开发农村闲置的集体所有土地似乎顺理成章,这也成为地方政府热烈响应的原因。

(二)地方政府的积极响应

根据公共选择理论,政府很大程度上也是理性的“经济人”,有着追求自身利益最大化的倾向。衡量官员政绩的GDP标准未变,如何更快地增加地方收入成为地方政府的主要工作目标。在各种运作中,“卖地”无疑是来钱又快又多,投入成本又小的好方式。通过拍卖、高价出让,从中可获得高额的利润。一些地方政府的收入中,很大一部分来自于土地征收与买卖之间的价格差。研究结果表明,我国基层政府财政收入的30%～40%是从土地出让金中获取的,而土地出让金中80%是从征收农地中获取的[3]。在中央明确提出保障耕地面积的红线后,如何在农村地区既能取得建筑开发的土地,同时又能不触动耕地保护的铁则呢?国土资源部的“增减挂钩”政策让各地方政府眼前一亮——让农民住进楼房,将节省出的宅基地集中整治,然后卖给开发商,坐收厚利。这招以立体空间换取平面空间的策略的确高明,一方面与中央的政策打着擦边球,另一方面获得农村的宅基地或者农民承包经营的土地并不怎么困难,因为没有法律法规对这方面作出过明确的规定,政府权力几乎处在不受约束的地位;再者,相比于城市居民,农村居民的信息更为不对称,维权意识较为淡薄,政府所遇到的阻力明显小于城市。诸多有利因素的刺激下,各地政府大规模地兼并村庄,建设安置几十万甚至上百万农村居民的集中住宅区。

(三)农村居民的反应

建在宅基地上的房产是农村居民最重要的私有财产。地方政府虽然建设了楼房,将农民集中安置以解决其居住问题,但此举与其说是为了改善农村居民的居住条件实现城镇化,建设新农村,不如说是为了取得新的建设用地,获得高额的“卖地钱”。农村居民的平均受教育程度以及经济、政策、法律等相关方面的信息量是低于城市居民的。面对政府的搬迁要求,虽有部分农村居民表示了不服从,可大部分人仍是对政府言听计从。不服从者大部分是因为政府的拆迁补偿不合理,对于这部分人一些地方政府软硬兼施,甚至酿成了影响重大的群体性事件。“与其他社会成员相比,农民还缺乏统一的群众组织……由于政治参与渠道的丧失,各自独立承包、分散经营的农民很难抗衡现代国家中不法权力的侵害。”[4]

二、行政法视角下“被上楼”的性质

(一)“被上楼”背后的物权关系变动

认识“被上楼”的法律性质,必须认清这种现象背后的权利关系变动。事实上,这场轰轰烈烈的运动,就是使农民出让其宅基地使用权(有少部分是土地承包经营权),将宅基地腾退后的集体所有的土地变为国有土地,从而拍卖设立在其上的建设用地使用权。

根据我国法律规定,土地只有两个所有权主体即国家和集体①我国《宪法》第10条规定:城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山、也属于集体所有。……《物权法》第47条、第58条也分别规定了国有土地的范围和集体所有权的范围。。《物权法》第135条规定了建设用地使用权,但该法第151条又规定:集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。根据《土地管理法》第4条,农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地使用权证书,确认建设用地使用权。由此,无论国有土地还是集体所有的土地都可以设定建设用地使用权,但后者是由集体经济组织作为主体来行使的,地方政府不能代替集体组织来对宅基地腾退后的土地设立建设用地使用权,否则将违背《土地管理法》的规定。所以,地方政府只有一个办法——将宅基地腾退后的集体所有的土地国有化,从而“理直气壮”地设立建设用地使用权。

(二)“被上楼”背后的行政权

既然如此,那么让农民交出宅基地使用权、腾退宅基地,是否有法可依?宪法第13条规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》第42条进一步规定:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。由于宅基地使用权设定在集体所有的土地之上,国家当然可以为了社会公共利益的需要征收宅基地,并就宅基地上的建筑物给予相应的补偿。那么法律明文规定的由国家权力参与的(主要是行政权)宅基地使用权的消灭只能是土地征收。

(三)“被上楼”是行政征收吗

土地征收实际上就是行政征收的一种类型。行政征收是行政权与公民的财产权直接产生激烈冲突的一个场域。受凯恩斯主义的影响,行政权在现当代国家生活中呈现出无限膨胀的状态,如何规范控制行政权成为行政法研究的一个焦点。尤其在行政征收、行政强制领域内,直接强制公民的财产权,如果无有效规制,不但冲击国家的政治正当性,而且直接威胁公民的生存,使国家有沦为奥古斯汀所谓的“匪帮”的危险。一般认为,行政征收是指行政主体基于公共利益的需要,依法强制取得相对人的非国有财产所有权的行政行为,并给因征收而造成损失的相对人以公平的补偿[5]203。由于我国的土地制度特殊,公民只享有土地的使用权,并不能成为土地的所有权人,因而对土地使用权的强制剥夺也应视为征收[5]207。

行政行为与民事行为的区别在于行政行为是“行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的、处理行为”[6]182。行政行为的目的是实现公共利益。在本质上,行政行为实施过程中形成的行政法律关系,是国家、集体、个人三方利益相协调的关系,其中起主导作用的就是行政主体所代表的国家和社会公共利益[7]。行政征收作为行政行为显然也必须具备公益性,否则就失去正当性基础。对于行政征收的条件,各国都将公益性作为一项重要的前提条件。毛雷尔在论述征收的适法性要件时提到了四个要件:法律依据、公众福祉的需要和比例性、有利于私人的征收、补偿规则。关于公众的福祉,他写道,确切地说必须具有具体的、可实现的公众福祉需要。公众福祉是征收的根据和界限所在。由于“公众福祉”的概念仍然是宽泛的和不确定的,立法机关应当以征收法的方式予以严格确定和规定[6]689-693。之所以如此重视公共利益,是因为它关涉到行政征收启动的正当性。公共利益作为一个衡量标准,是判断行政机关强制取得公民财产是否构成行政征收的关键。

鉴于公共利益的重要性,实有必要界定什么是公共利益。语言本身就存在局限性、模糊性。这一点在法律规定的“公共利益”一词中,更是显而易见。“公共利益”是个不确定的法律概念,而客观情况又极其复杂,在运用中需要行政机关加以判断。而判断过程中行政机关可能的恣意,又增加了这个问题的复杂性[8]。陈新民先生认为:“既具有抽象性,又有一种正面价值评断的概念,因此必须以一个变迁中之社会的政治、经济、社会及文化等因素及事实,作为考量该价值的内容。”[9]这种“罗生门”式的概念,一方面赋予行政权一定的裁量空间,而同时另一方面也限定了行政权的裁量空间。当然为了避免该概念的泛化,各国还是采取了一定的方法予以明确。日本、波兰、韩国等国家采取了列举式的方法,如日本在土地征用的有关法律法规中“穷尽”列举了所有的35种可能发动土地征用权的公共事业,每种公共事业均相应的有一部法律来约束,没有但书或保留条款。普通法系国家则大多采用概括式立法,一是通过议会法律来规定何者为公共利益,如澳大利亚;二是通过法院来判定土地征用是否符合“公共利益”。我国台湾地区比较特殊,在“土地法”中列出了12种可以发动土地征用权的条件,但未“穷尽式”列举,有保留条款和但书条款[5]212-213。我国《宪法》第20、22条修正案,《土地管理法》第58条第1款,《城市房地产管理法》第19条、《城镇土地使用权出让和转让暂行条例》第42条,都规定了“公共利益”或“社会公共利益”,并将其作为征用土地、回收土地的前提[5]214。可是,我国这些规定仅有“公共利益”之名,而未规定其实际内容,这种立法上的疏漏为行政机关自由裁量开了足够的口子。虽然无法给出“公共利益”的确切定义,但对于什么不是“公共利益”,还是容易判断的。在“被上楼”运动中,地方政府无不打着公共利益的旗号。那么让农民以这种方式上楼真的是为了“公共利益”吗?

如前所述,政府是个理性的经济人,会为自己的利益采取行动。将农民原有的宅基地集中整合,出售其上的建设用地使用权,实际上不过是大规模的以赢利为目的的商业行为。收益的主体是政府,那么政府财政收入的增加是否可以有助于农民改善社保、提高生活质量,从而做到促进公共利益呢?地方政府财政收入的增加有利于提供更好的公共服务,促进农民生活的改善。但这种结论只是个似是而非的判断。第一,公共利益是共同生活群体的共同需要,如设立教育设施、水利设施等。而农民以这种方式迁入楼房居住,并非在一个地区共同生活的城市和农村居民的共同需要。第二,农村居民以平房为主的住宅方式有其内在需要,基于农业生产的特殊性,农业生产资料需要以平房占有的空间来分配放置,一旦住入楼房这些生产资料如何处理势必成为一个问题,政府很难对此统一安排。第三,农民住入楼房增加了农民生活生产的成本,对于本来收入就偏低的农民来说,生活质量不升反降,即便政府改善社保,增加对农业的投入,但收效并不会太好,因为随之而来的燃气费、交通费以及物业费等等支出增加了农民的负担。第四,在原居住区形成的熟人社会一定程度上维持了农村的法律秩序,一旦集中居住,消除了熟人社会,政府的管理成本势必增加,秩序的维持也将成为一个难题。第五,在市场经济条件下,政府对市场有干预能力,但不能代替市场的运行,将大量资金揽入自己的财政收入,出现政府“独肥”的局面,是有违市场经济本旨的,显然,作为市场经济主体的企业在投资和赢利方面比政府更为专业,能更有效地利用资金创造财富和促进就业、增加农民收入,从根本上改善农民的生活水平。一味地授之以鱼,是积贫积弱,不能实现真正的改变。总之,政府的卖地经济,总体上并非出于公共利益,更多的不过是现实的自我利益催动。

既然并非为了公共利益,那么也就难以成为真正意义上的行政征收,失去这项最关键的条件,即便再符合行政征收的其他要件——如按照法律程序进行、给予补偿——也于事无补,更何况在现实的“被上楼”过程中,不少地方都严重违背程序,且未给予公平的补偿。强调公共利益,是为了重视行政征收的正当性,一旦失去正当性,权力就不为法律所肯定。“被上楼”不是真正的行政征收,它本质上是一种市场交换行为,是农民以腾退出宅基地与政府提供的住房及相关配套措施的交换。宅基地使用权是农民的物权,是否愿意放弃应当出于农民的自由意志,政府应当给予充分的尊重。然而政府为降低交易成本,大张旗鼓地以“公共利益”为由发动了行政征收,从而在行政关系中,以压倒性的优势在这场博弈中轻松胜出。

(四)谁垄断了“公共利益”的话语权,又何以能垄断该话语权

显然,政府垄断了“公共利益”的话语权,本来一场平等的交易,由于行政权的强势介入,实际上变成了对农民私有财产权的侵害。依《宪法》及《行政法》的规定,行政机关负有保障和促进经济发展的职责。为避免市场机制的失灵,政府对经济进行适时干预以促进经济的平稳持续发展。特别在我国以经济建设为中心的时代口号下,政府更是以积极地姿态参与了经济的发展和调控。为实现区域经济的发展,提高政府的财政收入,各地方政府的干预调整手段已经有些“过火”,比如,上楼运动。在财政的刺激下,名为促进公共利益的增加,实为中饱私(政府)囊的各种规划、运动铺天盖地而来。行政权之所以能强势介入,“我行我素”是因为存在大量的相关制度缺陷。虽然,对于“公共利益”的立法规定不明,但是如果存在相关的制度保障的话,还是可以对其进行一定的规制,问题就在于我国这方面的制度也不完善,从而为行政机关钻空子留下空间。

首先,听证制度的缺陷。界定公共利益,特别是行政行为涉及公民的基本权利时,怎么可以不让公民出场?每个人才是他个人利益的最佳判断者,如果公共利益能成立的话,那么绝大部分人的判断将是一致的,否则又怎么能称作公共利益?在整个“被上楼”的过程中,鲜有地方政府提前征求农村居民的意见,大部分农村居民被通知的时候,已经是签字同意的阶段了。在此之前,农民没有任何的参与机会,更遑论提出质疑。作为现代行政法重要原则的正当程序,要求行政机关作出对相对人不利的行政行为时,应当听取对方的意见。如此违反正当程序,剥夺公民的话语权,行政机关从容地架空了“公共利益”,使得“服务”彻底变质。对正当程序的违反,凸显了我国在行政听证制度上的不足。听证制度目的在于让当事人理解决定所依据事实和理由,实现为自己辩护的权利,以保证行政活动的公正性。因此听证制度被认为一种特别有利于公众参与、防止行政偏私和权力滥用、保证行政公正和反映相对人利益的制度[10]。但是我国听证制度范围只局限于:行政处罚、政府价格决策、行政立法、城市规划、行政许可、城市房屋拆迁行政裁决及其他事项。与公民基本权利相关的事项则并没有明确的听证规定。而且听证制度缺乏统一的立法规定,上位阶法律规定过于原则抽象,需要下位阶法律具体化,使得立法资源浪费和听证的具体规则不一致[11]。没有了制度的保障,公民对于“公共利益”,无法律途径表达自己的意见,更无法对行政机关一家独揽的话语权进行反驳,从而在征收过程中,真正的“公共利益”的主体被淡化甚至忽略。

其次,行政诉讼制度的缺陷。在行政征收启动前,未给予被征收者充分的信息和表达自我意见的机会,在征收过程中相对人权益受到侵害,诉诸救济的途径也并不宽广。“不论赋予该机构的非限制性的自由裁量权有多大,一般来讲,一旦这种自由裁量权被肆意滥用,受这种行为侵损的个人就应当具有某种方式以求助于公正的法庭。”[12]然而我国行政诉讼以合法性审查为原则,以合理性审查为例外的构造模式,使得法院很难审理有关是否为公共利益的问题。“公共利益”涉及行政行为的正当性问题,也就是关注了行政行为是否合理。尽管可以审查行政征收程序是否合法、补偿是否合法,但这并不能取消对于作为征收发动正当性基础的“公共利益”的审查。强调对行政权发动的正当性的要求,更有利于保障相对人的权利特别是基本权利,有利于减少不当行政行为,达到规范和控制行政权的目的。行政机关可以在依照法律程序并给予公平补偿的情况下,作出违背公共利益的征收行为。鉴于我国还缺乏像法国等国家严格的征收批准审查程序,市、县一级土地行政主管部门拟定的相关方案很容易获得市、县人民政府的批准,欠缺更高一级政府的严格审查,地方政府凭借“公共利益”放心地大拆大建①关于法国征收制度可参见王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第289-311页。。以合法性审查为原则以合理性审查为例外的诉讼模式,其实是“判断余地”理论的反应,即基于:立法机关通过不确定的法律概念赋予行政机关以自负其责、只受有限司法审查的决定权;不确定的法律概念允许不同的判断;从规范逻辑的角度来看,存在两个以上的“正确”判断;行政机关具有更多的专业知识和经验,更接近具体的行政问题;作为独立的国家权力,行政机关应被赋予独立于司法权的、自主的领域[6]135。但从不确定法律概念的角度来限制司法控制是有问题的。正是——因为其不确定性——司法审查才应当特别细致,在公民的基本权利的限制时尤其如此[6]145-146。虽然,现实中我国法院存在诸多问题,在审查行政行为的合理性方面存在诸多困难,但不能就此否认法院对于行政行为,特别是侵及公民基本权利的行政行为,有一定的审查深度和控制的密度,否则,仅仅依靠合法性的审查将无法把大量的合法但不合理或者游走在合法与合理边缘的行政行为予以审查,无法保护相对人的合法权益。对于事实的判断虽不是司法机关的特长,但为澄清问题,法院还是可以借助专家来分析、评判事实。对于“公共利益”,如果允许政府自己垄断判断,那么关涉到政府利益时,政府就成了自己案件的法官,其所谓的“公益”,不能不让人心生疑窦。所以法院的介入对于“公共利益”的判断是必要的也是必需的。

[1]韩福东.“农民被上楼”与政府角色迷失[DB/OL]. [2010-12-18].http://news.sina.com.cn/pl/2010-11-03/114921406879.shtml.

[2]农民享市民权不应用土地交换须警惕“被上楼”[DB/ OL].[2010-12-18].http://news.sohu.com/ 20101118/n277723937.shtml.

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[责任编辑:李 莹]

Reconsideration on“Public Interest”to Start Adm in istration Collection:From the Phenomenon of Forcing Peasants to L ive In Storied Building

KONG Xiang2kui

In the phenomenon of eliminating the rural areas,administrative authority exercises a key role in forcing peasants to live in storied building.“Public interest”becomes the most well2founded slogan to launch the administrative authority.However,this conception that is ought to limit administrative power,has actually been a sharp2edged instrumentof infringing the property rightsof citizens.According to relative legalprovisions, Iwill prove that it’s not real administrative levy.In defining the conception of“public interest”,the participa2 tion of citizens and judicial review are also needed except the i mprovement of legislation.

administrative levy;public interest;hearing system;judicial reriew

DF38

A

1008-7966(2011)02-0035-04

2011-01-24

孔祥奎(1986-),男,山东平阴人,2010级宪法与行政法学专业硕士研究生。