论山寨现象的知识产权保护问题

邵眺眺 梅宇宏 沙晓亮

(1.扬州大学法学院,江苏扬州225009;2.江苏省靖江市国家税务局,江苏靖江214500)

一、山寨现象的语义剖析和实质

何为“山寨”?我们认为,要给某种现象冠以“山寨”之名,应符合两点:第一,山寨现象要有与之对应的原现象,即在现实生活中已存在着的现状,例如山寨版奥斯卡奖——金酸梅奖以奥斯卡奖的存在为前提;第二,山寨现象与原现象应属于同一种或者同一类性质的事物,例如山寨版《无极》——《一个馒头引发的血案》和《无极》同属于影视作品。对于目前出现的山寨现象,主要存在以下两种状态:

其一是抄袭、仿造。不可否认,在山寨现象中存在着一些纯粹的抄袭和模仿,例如在盐城阜宁县出现的山寨版中国馆,已然侵犯了中国馆的著作权。对于此意义上的山寨现象我们应当予以否定,它是对现有法律体制尤其是知识产权法律制度的极大破坏。

其二是对正牌产品或者主流文化的借鉴、模仿、使用。此种状态在山寨现象中更为普遍,例如在手机行业大量出现的山寨手机,它们模仿品牌手机的商标、外观设计,又利用自身低廉的价格赢得市场;在文化领域出现的山寨文化对主流文化的戏谑和挑战,例如美国奥斯卡奖的山寨版金酸梅奖,《无极》的山寨版《一个馒头引发的血案》,等等。这些山寨现象常常游走在侵权、违法的边缘,但是对于人们的生活又有着重要的意义,山寨产品价格低廉,让普通百姓受惠;山寨文化搞笑幽默,让人们身心放松,此时我们对山寨现象不宜一概而论。

二、山寨现象对我国知识产权法律体系的破坏

其实,所谓山寨现象并非一个精确的法律概念,我们认为,与其给山寨现象下一个不周全的定义,不如根据其类型来分析,由表及里更为清晰。本文将山寨现象分为两类:一类是由理性经济人主导的,以经济利益为唯一目的的山寨现象,即“山寨产品”,例如山寨手机、山寨电脑等;另一类是由感性娱乐人主导的,以娱乐搞笑大众为目的的山寨现象,即“山寨文化”,例如山寨电影、山寨小品等[1],这种山寨现象可能会产生一定的经济效益,但主要是为了娱乐大众。

(一)山寨产品与我国的知识产权法——以NOKIA与NCKIO手机为例

1.山寨产品与《商标法》

NCKIO手机是我国国内手机卖场比较常见的山寨手机,其商标与知名品牌手机NOKIA相差不多。根据我国《商标法》第51条规定及《最高人民法院关于审理商标案件适用法律的解释》第9条、第10条的规定,法院判案时站在具有一般注意力的消费者立场上,通过对NOKIA与NCKIO的字体、读音等的比较可以认定两者近似,并得出结论:山寨产品NCKIO侵犯了NOKIA的商标权。然而,我们认为上述推论存在以下问题:

首先,与其他国家立法相比较,我国《商标法》第52条第1款的规定,缺乏了一个重要的构成要件,即“混淆可能性”,欧共体法院在相关案例中将“混淆可能性”定义为“公众可能就有关商品或者服务的来源发生错误认识”[2]61。我国仅在司法解释中作了类似规定,这是远远不够的。根据我国现行《商标法》,只要近似于正牌产品的商标就是侵权,而不问是否混淆了消费者,以致实践中我国大部分山寨产品都存在侵权的可能性。

其次,《最高人民法院关于审理商标案件适用法律的解释》第10条提出,认定商标近似时要“以相关公众的一般注意力为标准”。然而“公众”具有很大的不确定性。首先是范围的不确定性,即在多少人当中引起混淆可认定为在“公众”中引起混淆;其次是公众意志的不确定和不统一性[3]205。如果在一部分公众中引起了混淆,在另一部分中却没有,则应以哪一部分人的判断标准为准?

2.山寨产品与《专利法》

山寨手机NCKIO除了商标模仿正牌手机NOKIA外,其功能和整体外型也模仿NOKIA,使消费者觉得两者并无差异。对于NCKIO是否侵犯NOKIA的发明专利和实用新型专利,可以由专业人士根据技术指数客观、科学地作出判定,但其是否侵犯NOKIA的外观设计专利?

根据我国《专利法》第2条第4款的规定,我国判定外观设计的标准是新颖性及富有美感,但是何为“美感”?所谓美感是人的一种主观色彩,它与人的生活环境、阅历、爱好等息息相关,不同的人对同一样事物有着不同的感受,同一人对同一样事物在不同时间不同状态下也会有着不同的感受。实务操作中,相关人员认为“只要不是极丑陋的,不违反社会公共道德的,能为大家所接受的,就符合美感的条件”[4]30。可见,《专利法》所要求的“美感”并无实际意义。因此,在我国外观设计专利的取得只要符合新颖性即可。相比较国外的立法,我国《专利法》对外观设计专利的要求过于低,就如NOKIA的每款手机都在我国申请了外观设计专利,受我国法律保护。然而,大部分手机的外观都比较类似,这样是否会对其他手机生产者造成过多的限制,有待商榷。

(二)山寨文化与我国的知识产权法——以《一个馒头引发的血案》为例

《一个馒头引发的血案》是胡戈采取《中国法治报道》的形式,剪辑电影《无极》的素材,再添加了其他内容改编而成的法制破案故事,由于幽默风趣,该短片在网络上迅速传播,影响广泛,最终《无极》的制片方起诉胡戈侵犯了其著作权。

对于《一个馒头引发的血案》的定性,有的认为它是未经著作权人同意的演绎作品,有的认为它是为个人学习研究或欣赏的合理使用,有的认为是为了评论、介绍某一作品的合理使用。我们认为,《一个馒头引发的血案》以一种引人发笑的方式重新组织了《无极》的画面,其中有许多对《无极》本身加以讽刺和嘲弄的成分,因此形成了一种特殊的作品——模仿讽刺作品。所谓模仿讽刺作品源于英文的Parody一词,在美国版权法理论中,Parody特指通过模仿原作内容而对原作加以讽刺或批评的创作形式[5]。

我国《著作权法》第22条列举了合理使用的12种具体情况,没有原则性规定,也没有兜底性条款,相比较于国外的立法而言,12种合理使用显得极少。这样封闭式的立法在一定程度上保护了著作权人的权利,但是忽略了社会公众的利益。随着社会的飞速发展,人们对作品的使用方式越来越多样化,我国《著作权法》的规定显然不利于整个社会科学文化的发展。

三、完善我国知识产权法律体系的建议

(一)完善我国《商标法》的建议

第一,在商标保护中,制止“混淆可能性”是核心问题

商标的功能是区别出处,标记本身没有意义,只有在和特定的商品和特定的商誉相联系时才值得保护。国际或国外的大多数立法都把“混淆可能性”作为商标侵权的构成要件。《与贸易有关的知识产权协议》第16条规定:“注册商标的所有权人享有专有权,以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记,如此类使用会导致混淆可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下,应推定存在混淆的可能性。”《法国知识产权法》第713条第1款规定:“如果相同商品上使用相同商标,或者在相同或类似商品上使用近似商标,必须有混淆可能性才构成侵权。”对于“混淆可能性”的认定,美国第九巡回上诉法院在审理相关案件时,提出了如下因素来衡量混淆的可能:商标的强度,即它的显著性;商品的接近程度,主要判断是有无竞争关系;商标的近似程度,包括音、形、义;实际混淆,主要针对销售规模;市场营销渠道;商品类型及顾客注意力程度,例如顾客是“冲动”购买型还是“谨慎”购买型;被告意图;扩张的可能,今后是否存在竞争的可能性等等。

我国《商标法》未将“混淆可能性”作为商标侵权的构成要件,造成了大量的山寨产品存在侵犯正牌产品商标权的嫌疑。如上文所述,山寨产品价格低廉,作为一般的消费者不至于因为其商标近似于正牌商品就直接产生混淆;或者销售者在销售过程中告知消费者其为山寨产品,消费者更加不会产生混淆。山寨产品的存在有利于加强整个市场的自由竞争,也为消费者提供了更多的选择空间。因此,我国《商标法》应当增加“混淆可能性”这一构成要件,为山寨产品的发展留出发展空间。

第二,认定商标近似时要“以相关公众的一般注意力为标准”,这是一个模糊的规定

我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》规定,商标法所称的相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。然而,消费者和经营者对于相关商品或者服务的注意力显然有着很大的差距,一般来说,经营者应当比消费者有着更高的注意义务,司法解释并未就以谁的注意义务为标准作出规定。在国外,这一问题同样没能得到有效解决,法官审理案件时也仅仅以其自身的经验和常识来作出判断。我们认为,可以通过分层次选择公众意见进行汇总,在此基础上赋予法官一定的自由裁量权,由法官结合自身的司法经验进行判定较为合理。

(二)完善我国《专利法》的建议

在所有对外观设计进行立法保护的国家中,除我国外,只有日本《外观设计法》规定了对外观设计专利的美感要求。但日本多数学者认为:美感只是一个以一般消费者的立场来判断的感性用语,它在此是为了有别于发明,后者是利用自然法则的技术思想[6]。美国《专利法》中没有规定外观设计专利要具有美感,但规定了外观设计专利应具有装饰性。美国《专利法》第171条规定:“任何人为制造品发明的任何新颖、独创和装饰性的外观设计可以按照本编的条件和要求取得专利。”[7]219英国、澳大利亚、巴西等国的外观设计法也都有类似的“装饰性”要求。澳大利亚法律认为,“工业品外观设计是指应用于一件物品的形状、外形、图案或装饰性特征。”巴西《工业产权法》第11条第2款规定:“工业品外观设计是指在工业或商业上,可以依手工、机械或化学方法(单独或联合使用),应用于产品装饰的线条或彩色的新的安排或组合。”

鉴于“美感”在理论和实践中的不确定性,我们建议我国《专利法》可以借鉴国外的立法,将“美感”换成“装饰性”,以提高我国专利法对外观设计申请的要求。现行的《专利法》要求过低,导致一些设计粗糙、简陋但是之前未出现过的外观设计充斥市场,尤其是一些正牌产品再运用自己的财力、人力优势,很容易利用法律的规定排挤山寨产品生产者的空间,最终不利于消费者,更不利于市场经济的合理有序发展。因此,以装饰性作为外观设计专利条件一方面便于操作,又可以提升我国外观设计的质量,另一方面有利于消费者,更加维护了市场的稳定发展。

(三)完善我国《著作权法》的建议

《著作权法》中合理使用制度的设立,是对知识产权权利人和公众利益的一种均衡保护,以达到知识产权法促进科学、文化事业发展的目的。世界各国对于著作权合理使用判断标准的立法主要采用两种模式:第一种为因素主义,即法律对是否构成著作权合理使用只作原则性的规定,例如,1976年的《美国版权法》第107条中规定了著名的判断合理使用的四点考虑标准:使用的目的和性质,包括这种使用是具有商业性质还是为了非营利的教育目的;有版权的作品的性质;所使用部分的数量在整部作品中所占比例和内容性;这种使用对原有版权作品的潜在市场或价值影响。因素主义具有灵活性和概括性,赋予了法官很大的自由裁量权,但也容易造成司法实践的混乱;第二种是规则主义,即法律采用列举的方式对构成合理使用的行为类型作出具体规定,例如,英国合理使用范围的规定有48项,日本有20项,德国有15项,韩国有14项,我国规定了12项。规则主义具有稳定性和规范性,使法官在裁量时有了明确的标准,但常常造成立法的滞后。我国《著作权法》第22条仅规定了12种合理使用的情形。我们建议,一方面在我国《著作权法》中增加合理使用的原则性规定,指导司法实践工作,另一方面及时吸收实践中被认可的合理使用情形,限制法官的自由裁量权。相比其他国家的著作权法,我们认为以下几种合理使用的情形可以明确列入我国《著作权法》:

1.附带使用

附带使用在很多国家都被认为是著作权合理使用行为的一种。比如英国《版权法》第31条规定:“(1)艺术作品、录音、影片、广播或电视节目中附带使用版权作品的,不侵犯该作品之版权;(2)向公众发行,或者播放、放映、广播或者在电视节目服务中使用任何版权资料,凡依第(1)款之规定其制作不侵犯版权的,上述行为亦不侵犯版权。”[8]现实创作中,无意中使用他人作品的事时常发生,附带使用制度可以为那些无意、非实质的使用他人作品的行为合法化,减轻社会公众创作的压力和风险,能够更好地促进文化的创作和繁荣。

2.模仿讽刺

模仿讽刺在各国立法中一般是被认为构成合理使用,但是要具备相应的条件。模仿讽刺作品在对原作品进行模仿和讽刺的过程中,一方面保留了原作品的大量内容,另一方面又加入了足够的独创性成分。其特点就是,大量使用原作中的内容,而且往往必须是最核心的内容,使读者、观众或听众想起原作表达的立场、观点和思想感情,树立起批判的“靶子”,并通过对原作在模仿基础之上的改造、创作达到对原作的讽刺效果[5]。也就是说,在这种情况下的大量使用原作品并不违反合理使用的精神。

3.改写

改写是以原著为基础,以不同的方式或目的创作而成的具有创作性的作品。相对于原作,改写作品在思想和内容上都具有了创造性的发展和进步[9]。由于我国《著作权法》对改写没有规定,有的认为改写作品侵犯了原作的作品完整权,有的认为是对原作的抄袭,有的认为是合理使用。在美国,法院通过《飘》的作者米切尔诉《风逝》的作者艾丽丝·兰多尔侵犯其著作权一案确认了改写属于合理使用。

[1] 李芬莲.山寨现象与知识产权[J].电子知识产权,2009,(1).

[2] 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2001.

[3] 郑成思.知识产权论[M].北京:社会科学文献出版社,2007.

[4] 刘桂荣.外观设计专利申请审查指导[M].北京:专利文献出版社,1998.

[5] 王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则[J].知识产权研究,2006,(1).

[6] 张玲.专利法的若干问题及其立法建议[J].南开大学学报,2004,(1).

[7] 中国专利局专利法研究所.外国外观设计法选编[M].北京:中国文献出版社,1993.

[8] 朱理.附带使用——著作权合理使用的一种特殊形式[J].电子知识产权,2005,(4).

[9] 冯晓青.“飘”过留痕——从两大案例看改写作品与合理使用的关系[J].电子知识产权,2004,(11).