冲突法上的修正问题研究

吴乾辉，热依汗古丽•艾赛提

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

冲突法上的修正问题研究

吴乾辉，热依汗古丽•艾赛提

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

国际私法案件中当事人的之间的关系不同的地方由不同国家的法律支配，导致当事人的权利（义务）的失衡。国际私法为了救治这种失衡，办法之一就是采取修正制度。一般而言修正可以通过选择准据法、合并范围以及重新寻找连接点进行。我国新近颁布的法律关系适用法没有规定修正制度，但是修正制度是成文法国家克服法律刚性的一个不错的手段，因此建议我国将来引入修正制度。

修正；调整；调适；冲突法；实质正义

冲突规范指向外国的实体规范，其结果是案件中不同而又相联系的方面由不同的法律支配，此时“修正”问题就会发生。例如：一对在甲国结婚的夫妻，在乙国居住一段时间后取得乙国住所。丈夫死亡后根据乙国冲突规范，夫妻财产关系由缔结婚姻时夫妻住所地法支配（甲国法）。另一方面，动产的继承由乙国法支配，因为死者在死亡时在乙国有住所或为乙国国民。甲国规定是依据继承法而不是根据夫妻财产制将死者财产的一部分授予生存配偶妻子。而根据乙国法律，妻子是依据夫妻财产制而不是依据继承法享有亡夫部分财产。如适用甲国的夫妻财产关系法律和乙国的继承法律，妻子均将一无所获。常规的法律选择过程导致既没有遵循甲国法律精神也没有遵循乙国的法律精神。此时为了实现实质正义就应引入“修正”制度予以解决。

国际私法中的修正又称调适、适应、调节或调整，英文称为adjustment。英文的adjustment有调节、调整、修正、变动、改正之意，词根just有正确、公正之意。“adjustment”不宜译为“调整”以免与国际私法调整对象和调整方法中的“调整”混淆。“适应”或“调适”没有体现“adjustment”中just“正”的含义，即没有体现进行“adjustment”是为了实现实质正义的目的。因此笔者采用“修正”一词来指称国际私法中的“adjustment”，尽管有些学者称为“适用”或“调整”。[1]

一、修正问题的产生

权利失衡并不局限于法院地的冲突规范指向不同法律秩序的涉外司法的情形。即使在单一法律秩序下不同规则之间也会逻辑上或目的论上的冲突。但是，在单一法律秩序下的这个问题可以通过（系统）解释的方法或适用诸如“上位法优于下位法”、“后法优先”、 “特别法优先”等优先规则予以解决。另一方面，国际私法中调适问题产生的原因有多种。这些原因源自于这样一个事实：不同法律秩序的独立规则并不能互相协调并且明确的优先规则无法确立。例如，“后法优先”原则在避免此类冲突中当然不具备任何价值。国际私法实践中修正的必要性来自于国家间法律的不配套。

最先发现修正问题的是十八世纪的一位法国学者Louis Boullenois (1680-1772)。他论述巴黎国会的一个判决时发现案中婚姻财产制适用属人法则，不动产的继承适用属地法则。结果妻子无法获得其死亡丈夫的财产的份额。而Louis Boullenois认为应通过夫妻明示协议避免这样的结果。明确提出继承和婚姻财产制方面的冲突并深入探讨修正问题的第一位学者是齐特曼（Ernst Zitelmann）。今天人们常常提及他为修正的“发现者”。整个二十世纪的欧洲大陆对该问题进行了广泛的讨论，现在人们已经普遍接受了调适的必要性。修正或调整程序在采用硬性选法规则的大陆法系国家已成为不可回避的重要课题。

二、适用修正的条件

由于分类的需要，发生两种问题。两个法律体系竞合可能造成两者都须适用的结果，或者相反，可能造成两者都不适用的结果。在第一种情形，应该适用的规则就重叠起来；在第二种情形，就发生缺漏。在发生上述情形时，马丁•沃尔夫认为应斟酌在几个法律体系并加以修正或协调。[2]规则重叠但是内容相同则不会发生实质正义疑问。因此适用修正制度前提不在于规则是否重叠或缺漏，而在于规则所规定权利的质与量是否正义的问题。人们已越来越清醒地意识到，涉外案件需要合理的判决结果。[3]调整法律关系的规则的数量并不必然导致权利的不公平，因此从规则的角度不能直观阐释修正的条件，而应从权利和义务的角度来检视正义问题。法律关系的内容是指主体的权利和义务。义务是相对权利的概念，是权利的逆向表示形式。[4]因此单从权利的角度就能解释修正的条件。修正制度是为了实现实质正义。适用法律发生实质不正义时，才适用修正制度。发生实质不正义是适用修正的前提条件，以下三种情况会发生实质不正义：

（一）权利规范真空

法院根据法院地的法律观念对系争问题进行定性后，根据冲突规范适用外国法。但是该外国法在已经定性的法律范围内对系争问题没有规定，此时传统法律选择走入死胡同，当事人按照通常观念能享受到的权利无法予以保护，形成规则真空。规则真空的实质是权利真空。

德国法上有一著名案例（例 1）。德国的夫妻于婚后移居瑞典，夫归化为瑞典人后死亡，死亡时住所在德国。妻于德国法院请求行使对夫的遗产依法可主张之权利。此时德国法院须先决定将法律关系定性为夫妻财产或继承问题。如定性为夫妻财产问题，依德国旧民法适行法第十五条第一顼规定，婚姻成立时夫为德国人者，其夫妻财产制应依德国法。但在德国法上，此时妻的财产权是以继承权的方式予以保障。妻子不能依夫妻财产制对遗产主张权利。如果定性为继承问题，因旧民法施行法第二十五条规定：“死亡时在德国有住所的外国人，其继承依本国法”，即应依瑞典法决定，而瑞典法已于夫妻财产制中规定妻可依法请求分配夫的遗产，也不得依有关继承之规定主张权利。此时该瑞典人之遗孀之请求，在一般观念上虽应予以保护，但无论依夫妻财产制或继承的准据法，却均无法获得有效的救济。夫的遗产单用德国法律或单用瑞典法而不考虑冲突法，妻子对该遗产均享有权利。但是一旦考虑识别、冲突规范等国际私法制度时，妻子的对亡夫的财产权就“没有”法律规定，权利被冲突法和准据法架空，形成权利规范真空。

（二）权利同向叠加

根据定性和冲突规范，当事人依据多个法律体系所获得的权利比单个法律体系分配的权利多。由于两种法律互不否认而是在分配权利时形成权利的同向叠加，不宜称为积极冲突。

国际私法中权利同向重叠一个典型的案例（例2）是：一对瑞典男女结婚的时候订立了一个采取法定夫妻财产制的契约。这个制度具有两个特点：第一，夫妻任何一方在管理他或她的财产时，需要他方同意才能成立某些处分行为；第二，在婚姻由于离婚或者夫妻一方死亡而解除时，双方的财产成为他们的共同财产，或者成为生存的一方和死亡一方的继承人的共同财产。生存的一方，不是作为继承人，而是作为夫妻财产制下的共有人，取得这共同财产的半数。如果先死的一方没有订立遗嘱，并遗有子女，生存的一方没有继承权。假定这对瑞典夫妻结婚以后经过几年就搬到瑞士，而在那里设定住所，然后丈夫死亡，没有订立遗嘱，而遗有一大笔动产，大半存在一家英格兰的银行。寡妇在英格兰法院起诉。问题不是在于她的请求应该定性为以夫妻财产制还是以继承法为根据。按照这两个根据，她都是有权利享受这笔财产的。依照瑞典婚姻法，她已经对于她丈夫现在和将来所有财产的半数取得了权利，从而她是他的全部遗产的共有人。只有另一半数是可以继承的财产。这部分财产的继承，依照英格兰国际私法，须适用瑞士法，而瑞士法按照寡妇自己的选择，或者把这部分可以继承的财产中四分之一的所有权，或者把这部分财产中二分之一用益权给予寡妇（《瑞士民法典》第762条）。依照瑞典法她不能继承任何财产的事实是无关重要的。因为瑞典法不是把夫妻共同财产中的半数当做她并不享有的继承权的代替物而给与她。在未立遗嘱的情形下队她的地位就好象《瑞士民法典》不用遗嘱所给与她的一切权利曾经死亡者用遗嘱来给与她的情形一样。

（三）权利逻辑相反

第三种实质不正义情形也是解决起来最棘手的一种。涉外案件适用冲突规范后，当事人的权利陷入权利-义务或权利-无权利的矛盾中。冲突规范指向的准据法互相矛盾，甲国法赋予当事人权利，乙国法却让同一当事人承担义务或否定甲国法赋予的权利。在这种情形下，不仅是权利同向叠加或规范真空导致目标论的差异，而是我们适用这些准据法时存在逻辑上的矛盾。

例如（例 3）：夫妻在空难中死亡无法确定谁先死。双方都通过遗嘱处理他们的财产。根据法院地的冲突规则，继承（以及有关自然人的诸如宣告死亡等其它事项）由死者死亡时国籍国法支配。配偶一方为法国国民，另一方为中国人。法国民法典第722条的规定15岁以上60岁以下同时死亡数人，如年龄相差不超过1岁时推定男性为后死之人。我国民法通则虽然没有规定死亡推定，但是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第 2条规定几个死亡人辈分相同推定同时死亡，彼此不发生继承。根据法国法，丈夫有权继承妻子的遗产。根据中国法，彼此不发生继承，从而否定了丈夫的继承权。法国法和我国法同时适用时，夫妻之间的继承权利互不相容，形成逻辑矛盾。

三、修正采用的方法

在解决涉外案件过程中，法院适用准据法时如出现权利失衡时考虑修正制度。修正是应准据法相互不协调，彼此矛盾造成权利失衡而产生。修正的目的是达到正义。而“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[5] 修正的主体是法院，那么修正概念中的正义这张普洛透斯似的脸就可以固定在法院的大院子里。根据法律选择的过程，修正除围绕法院地的正义观念外，不外乎从以下几个方面入手：通过准据法修正、通过冲突规范范围的修正、通过连接点的修正。

（一）通过准据法的修正

第一种方法是修正可适用的实体法。当出现权利规范真空时，当事人至少可以根据一个法律体系获得权利。根据最多原则，那么可以将规定份额最多的一国法律扩展到整个争议的客体。如例1中，对于遗产的权利问题，可以选择德国法或瑞典法支配争议的财产，如果选择德国法，那么包括关于夫妻财产制和继承的制度的德国实体法整体将支配争议的财产。当如例2权利同向叠加时，可以考虑最多原则，即将规定份额最高的法律扩展适用整个争议的对象。

（二）通过合并范围的修正

传统的选择是调整法律选择过程以避免权利失衡。通过冲突规范的修正意味着适用规范领域的常规界限的拆除。如例1和例2中，夫妻财产关系和继承关系均指向同一财产，将两个关系予以合并而不是分割。将附着在同一财产上的夫妻财产关系和继承关系通过一定的连接点指向某国法律，由某国法律支配该财产上的夫妻财产关系和继承关系。

（三）通过连接点的修正

权利逻辑相反不在于范围的识别，而在于连接点指向的准据法互相矛盾，改变连接点有助于将矛盾的准据法予以避开。例3中，死亡推定适用国籍国法中连接点“国籍”将法律选择指向了不归之路。由于当事人有婚姻关系，正是婚姻这一事实让他们之间产生了继承问题。将死亡推定这一范围与连接点国籍脱钩，由于双方具有婚姻关系，而以婚姻关系为连接点，以支配婚姻关系法律的国家的法律支配死亡推定。

四、尾论：我国与修正制度

本文所述的修正或调整可以说是法院特别是大陆法系传统的法院在相关的理论无法绝对掌握的情形下，试图在僵化的法律适用程序与合目的性的实体正义追求之间，找到平衡点的一种校正程序。适当引入和合理定位修正制度，也就可能成为我们这种以硬性选法规则为主的国家，缓和涉外案件法律适用程序僵化的主要工具。

如果说公共秩序保留制度是冲突法之盾，那么当法律适用走入死胡同时则需要一杆矛。我国台湾地区“涉外民事法律适用法”第30条规定：“涉外民事，本法未规定者，适用其他法律规定。其它法律无规定者，依法理”。刘铁铮、陈荣传先生认为法理是正义、衡平等自然法的根本原理。“法理所以为法源之一，乃因法律之有缺欠而然，盖成文法及习惯法纵如何完备，但究难适应变化多端的社会生活之要求，而法官又不能以法无规定为理由而拒绝裁判，故不能不以法理，补充以济其穷。”该条的规定为台湾地区解决涉外案件权利失衡提供了救济之道。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》既没有规定修正制度，也没有前述台湾地区类似适用法理的规定。未来的法律修订如考虑修正制度将不失为一个不错的选择，该制度实际上授予我国法官一杆冲突法之矛，以刺破法律适用的死胡同，克服成文冲突法选法之刚性。

[1] 陈荣传. 国际私法上的适应或调整问题[J]. 法学丛刊，145.

[2] Martin Wolf， Private International Law， Oxford University Press， 1945.

[3] 【美】荣格. 法律选择与涉外司法[M]. 霍政欣，徐妮娜，译. 北京大学出版社，2007.

[4] 李锡鹤.民法哲学论稿[M]. 复旦大学出版社，2009.

[5] 【美】博登海默. 法理学—法哲学及其方法[M]. 华夏出版社，1987.

D90

A

1008-7427（2011）03-0069-02

2011-01-07

作者系中南财经政法大学法学院博士研究生。