从刑事证据两个规定看我国刑事法治理念的转变*

吴立国

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

从刑事证据两个规定看我国刑事法治理念的转变*

吴立国

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

两个证据规定完善了我国刑事诉讼法对于刑事证据规定的不足，体现了我国刑事法治理念诸多方面的变化。两个证据规定蕴含的刑事法治理念之转变主要表现为:刑事法理念的人权向度之偏转;公权制衡的内外并举;正义诉求方式的程序化倾向;更加注重刑法的可操作性。

证据规定;人权保障;权力制衡;程序价值;可操作性

我国现行刑事诉讼法及司法解释的证据规定比较原则，可操作性不强，不能适应司法实践的需要。2010年5月30日最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。(以下分别简称《死刑案件证据规则》和《非法证据排除规则》)从两个规定出台的背景和目的来看，其主要还是针对死刑案件。这两个规定以惩罚犯罪与保障人权并重、实体与程序并重的价值为指导，弥补了已有刑事证据规定的缺漏与不足，也体现着刑事法治理念的诸多方面的转变。

一、刑事法治理念的人权向度的偏转

(一)两个证据规定强化基本人权保护

两个证据规定是对我国刑事证据制度的创新与突破，一改权力本位、以惩罚犯罪为终极目标的倾向，重视犯罪嫌疑人、被告人的权利，并以限制权力的方式来保护基本人权。规定的许多内容都涉及到人权保障，如严控死刑原则、程序法定原则、证据质证原则、非法证据排除原则等。

《死刑案件据规定》第5条对证据确实、充分的具体内容和判断标准进行了规定。其第3款规定了“指控的犯罪事实”，包括认定被告人有罪的事实和对被告人从重处罚的事实必须达到事实清楚、证据确实、充分的程度，并对指控的犯罪事实的具体内容进行了列举。同时，降低了被告人的证明标准，体现了对被告人人权的有利保护。《死刑案件证据规定》第36条、38条、39条规定了法官的适时的主动介入权更是体现了对被告人基本人权的保护。证据质证原则、程序法定原则也体现着对犯罪嫌疑人、被告人基本人权的有利保护。这使得犯罪嫌疑人、被告人作为一个主体存在于刑事司法的过程中，而不是一个纯粹的审判对象。《死刑案件证据规定》还确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭的情形。《非法证据排除规定》更是以具体的程序来保障控辩双方的质证权。从程序上，有利于保障当事人的质证权;从实体上，有利于正确认定案件事实。

(二)基本人权的保护是实现刑事法治的前提

刑事法律关系体现着国家与犯罪者的对立，公权与私权的较量。刑事关系中，司法机关事实上很难保持独立、中立。刑事法律关系是作为一方的国家机关对另一方的侦查、起诉与审判，仅仅寄托国家机关内部的制约很难有效，因为这种制约会因根本利益的一致而留于形式。真正的平衡需要外部力量的保障和制约。基于国家与公民关系天然的不对等性，法律作为全民诉求的终极代表，应以文本形式预设权力与权力、权力与权利的平衡机制，这种设置甚至可以向弱势者倾斜，以法律权力(权利)的不均等分配来弥补事实上的不平等。控制犯罪与保障人权，应是刑事法目的之两个方面，两者对立统一体。

二、国家公权制衡的内外并举

国家公权力的内部制约具有天然的单向性和不可靠性，只有将这种制衡扩展到外部，真正制衡的效果才能够实现。此次的两个证据规定一些基本的规则都有利于实现权力与权力之间、权力与权利之间的制衡。如证据裁判规则、法官介入规则、程序规则等。

(一)证据裁判规则的确立有利于平衡权力与权力、权力与权利之关系

1.以证据为中心实现权力与权利的合理配置

证据裁判为法院找到了一个确定的标准，限缩了法官的自由裁量权，有助于防止冤假错案，树立司法公信。在侦查、审查起诉阶段，检察院有非法证据排除的权利和义务，侦查机关就不会将侦查资源花费在这种无效的非法证据上。这种“唯证据是从”的标准在限制权力的同时，也保障了犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。可以说“两个证据规定”体现了权力、权利的各方都以证据与证据规定为中心的理念，这将限制权力的恣意，树立权利的信念。

2.以证据为中心实现权力与权力的制衡

刑事诉讼要经过侦查、审查起诉阶段，才可能进入审判阶段，只有经过审判才能确定一个人是否有罪，因此，检察院希望法院作出有利于惩罚犯罪的判决，同样，侦查机关希望自己的侦查结果得到检察机关的认可，在这种惩罚犯罪的目标的驱使下，再加上行政压力的影响，冤假错案难免发生。此次的证据规定规定了人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉阶段负有排除非法证据的义务，则可发挥检察院对公安机关和法院活动的中枢调整与制约功能。坚持检察院、法院的非法证据排除义务和法院的证据裁判义务，强化对侦查行为过程的监督，这更有利于平衡司法机关各方的权力，有助于保障人权，实现法治。

(二)侦查行为纳入审判程序有利于平衡各方权力、权利

近十多年来，我国不起诉率不超过3.5%，从1997年到2007年，无罪判决基本维持在1%以下。由此可见公安机关权力的扩张，以及起诉和审判中的国家主义倾向。这种公权力主体间的不对等，以及公、私主体间的不对等，加剧了刑事诉讼的不正义，社会公众很容易产生一种认识:法院仅仅是形式上的中立者，它进行的仅仅是程序性的审问，这种审判很难保证审判结果的公平。侦查行为的监督不力成为侦查失范与侦查能力弱化的制度性障碍，这种状况在公诉阶段很难扭转，我们认为扭转现状的关键在于破除法官“中立”的迷信，法官的“中立”实质则是一种国家主义的倾向，法官的“不中立”则可能造就对抗的诉讼程序与公正的审判结果。法官坚持证据裁判、介入刑事诉讼可以保证诉讼结果更公正。此外，还应该扩大与强化检察机关的侦查监督权，这样可以保证从多个角度限制公安机关权力的扩张。

三、正义诉求方式的程序化倾向加强

实体正义的永恒追求和程序正义的独特价值为实体与程序的契合找到了最佳的连接点。在实体正义无法圆满时，程序正义作为正义的一部分可以弥补司法正义之不足。

(一)两个证据规定强化了程序性规定

1.证据裁判规则本身体现了程序与实体的结合

证据裁判规则要求，“认定案件事实，必须以证据为根据。”这与刑事诉讼法规定的“以事实为根据”的原则相吻合，只是前者规定更明确、更具体。事实，在认识论意义上，是指不依赖于认识主体而客观存在的情况，而刑事诉讼证据，是指以法律规定的形式表现出来的、能够证明案件真实情况的一切事实。两者的区别显而易见。案件中的客观事实未必都能成为刑事诉讼中的证据。首先，证据是法律化了的“新事实”。代表着绝对的实体正义的客观真实不能复写，诉讼程序的介入正是为了最大程度地还原这种客观真实，尽量实现更完整的正义。其次，法律因利益衡平与诉讼公正的需要，往往设定了证据的“准入规则”，即非法证据排除规则、证明能力与证明标准规则等，这可能使得对实体正义有影响的客观事实无法进入刑事诉讼程序成为证据。证据裁判规则的确立与诉讼程序的强化更使得证据成为了实体与程序的结合体，而不仅体现为实体的内容。

2.非法证据排除程序更强化了诉讼过程的程序价值

两个证据规定明确规定了质证的程序、举证的程序和非法证据排除的程序。证据质证原则强调经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据才能作为定罪的根据。《非法证据排除规定》明确了启动证据合法性调查程序的初步责任，明确了举证责任和证明标准问题，明确了讯问人员出庭作证问题，建立了在审判阶段排除非法证据的程序，有了上述比较系统的程序才能使非法证据排除规则在司法实践中落到实处。规定还明确规定了法庭在对控辩双方提供的证据存在疑问时依职权主动调查核实的职责。这些都体现了对程序法治价值的重视。

(二)程序正义是刑事司法正义的题中之义

极度追求实质合理性是以损害犯罪嫌疑人、被告人的基本人权为代价。现代刑事诉讼必须强调对人权的普遍尊重，不能以牺牲基本人权为代价去追求实体正义。此次的证据规定亦体现了对程序价值的重视。非法证据排除规定及其排除程序体现的程序意识最为明显，其扩大了非法证据排除的范围，并明确了非法证据的排除程序与排除效果，以及法院审理过程中的质证程序和法官的介入程序。这些都将推动“看得见的正义”的实现，弥补可能无法圆满的实体正义。现代的刑事诉讼法更注重以实体与程序并重来寻求较为完整的司法正义。程序与实体的结合可以说是司法正义诉求方式的转化。在刑事诉讼中，公安机关、检察机关、人民法院打击犯罪的天然倾向很容易使诉讼活动沦为非正义。现代刑事诉讼中的证据应坚持实体诉求与程序诉求的统一。

四、务实性和可操作性的强化

(一)两个证据规定强化了刑事诉讼证据裁判的可操作性

法律设置规则与程序的目的是为了解决问题，可操作无疑是规则设计的基本要求，然而，因我国制定刑事诉讼法时，理论不够成熟，实践经验亦不丰富，有关证据方面的规定相当抽象与笼统，这种立法造成了司法适用中的“隐性违反”与无序。每一个参与诉讼的主体可能更关注法律能给予其实际的利益，而不是法律宣示了什么。两个证据规定以最新刑事法理念为指导，总结实践经验，借鉴外国经验，对有关刑事诉讼中的证据问题做了较为详细和具有可操作性的规定。两证据规定的可操作性主要可归结以下几点:(1)明确规定了死刑案件证明标准是证据确实、充分，并且由证据得出的结论必须具有唯一性;(2)对刑事诉讼每一种证据种类的审查与认定予以分别规定，对每一类证据的审查认定区分了层次;(3)明确规定了对被告人庭审中翻供以及庭前供述反复时的认定规则;(4)不仅要求排除非法言词证据，也规定了对非法实物证据和其他内容的排除的情形，并规定了排除的程序;(5)规定了举证责任和证据存疑时法官依职权主动调查证据的情形等。

(二)法律责任合理与有效是法律效力实现的保证

法律责任是一种以强制力为保障的权利救济机制。法律，尤其是作为最严厉的规范之刑事法，区别于其他规范的主要方面是其强制性和严厉性，而强制性、严厉性有效贯彻的前提是法律责任规定的合理与有效。此次证据规定有所突破，通过“证据失权”的方式规定了非法证据的后果，但是，没有对非法证据收集人的责任加以明确规定，我们认为还应在法律上规定非法证据搜集人因故意行为而搜集非法证据的法律责任。只有在明确责任的前提下，不公正司法的风险才会大大降低。法律责任规定的意义不仅在于提供义务违反时的执行依据与标准，更为人们的行为提供了可预见性。对于司法人员而言，没有明确责任的义务，其违反只需要一点胆量，而面对有明确责任规定的义务，其违反则需要对得失进行权衡。这同时也有助于社会大众和犯罪嫌疑人、被告人树立牢固的法治理念，使得刑事诉讼真正成为一个双向互动、公平公正的程序过程与实体载体。

D920.4

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1006－5342(2011)09－0028－02

2011－07－08