“钓鱼执法”的程序违法性思考

杨爱军

（安徽师范大学 政法学院，安徽 芜湖 241003）

“钓鱼执法”的程序违法性思考

杨爱军

（安徽师范大学 政法学院，安徽 芜湖 241003）

依法行政是社会主义法治理念的基本要求，上海“钓鱼执法”事件再次暴露了我国行政机关行政执法过程中的程序违法问题。依法行政不仅包括实体合法，还应当包括程序合法。本文对“钓鱼执法”事件中暴露的程序违法问题进行了梳理与思考，以期对完善我国行政机关的行政执法有所裨益。

“钓鱼执法”；程序违法；依法行政

上海“钓鱼执法”事件的大幕虽然已经落下，但是其暴露出的行政机关在行政执法过程中存在的程序违法问题，与当下“十二五”规划中的转变和缩减政府的行政职能，限制行政权力的要求不符。这就要求我们必须对“钓鱼式”执法进行新的思考。

一、“钓鱼执法”在程序违法方面的表现

依法行政须实体合法，亦须程序合法，程序违反即为违法。［1］上海市“钓鱼执法”事件程序违法主要表现在以下几个方面：

1.违反告知制度

行政主体作出影响行政相对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程，作出该行为的事实根据和法律依据，相对人对该行为依法享有的权利等。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。在本事件中，孙中界是在处罚单被盖的情况下签署的，他根本不清楚单子的具体内容，孙中界所受到的处罚是在违反告知制度下作出的，这种处罚显然是违法的。

2.违反情报公开制度

情报公开包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决策及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续等。所有这些行政情报资料，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予以保密的范围，都应该依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。［2］孙中界是在处罚单被盖的情况下签署的，执法机关并没有向其告知处罚的依据、处罚理由、引用的法律条文等事项。所以执法机关的做法是违反情报公开制度的。

3.违反陈述和申辩制度

行政主体实施一定行政行为，在告知相对人后，相对人可能对该行政行为持有异议，认为该行政行为违法、不当。听取行政相对人的陈述和申辩，不仅有助于保证行政决定的正确性，还有助于保障行政相对人的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。孙中界被执法人员不由分说地拉下车，逼迫其签署了放弃申诉的声明。这从根本上违反了上述法条的规定。

4.违反表明身份制度

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

本案中的执法人员在没有向孙中界出示证件的情况下，强行拔下其钥匙，扣押其证件，这显然违背了执法人员在行政执法过程中表明身份的制度。

5.违反顺序与法定程序关系

在正常的逻辑思维情况下，应该是首先存在违法行为，然后执法机关调查取证，最后依据所取得的证据给予违法行为人以行政处罚。罗豪才教授认为行政处罚的一般顺序为立案——调查取证——听取申辩和听证——作出处罚决定四个主要方面。［3］在孙中界事件中，违法、取证、处罚三者是同时完成的，甚至可以说取证在违法行为实施之前就已经开始了，这显然是不合理的，不合法的。这会无形中无限地扩大行政执法人员的行政权力，而行政相对人的地位会越发显得弱势。

6.违反说明理由制度

行政主体作出涉及行政相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政主体的政策考虑。《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，行政机关给予相对人行政处罚，应在处罚决定书中载明当事人违法的事实和证据，以及处罚的依据。

7.处罚主体不合法

依照法律规定，涉及人身自由的行政处罚权只能由法定行政机关来行使，不得委托其他机关、组织代为行使。马怀德教授指出，行政执法是十分严肃的事情，一切行使权力的方式和程序都应当依法进行，不能随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，更不能采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，否则就会出现为执法而执法，为罚款而执法的畸形执法形式，甚至还会形成一个专业取证牟利的团伙，在缺乏任何管束的情况下，这类团伙就演化成了敲诈勒索的团体，十分可怕。

8.取证方式非法

《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的宣言》中规定，执法人员不得施加、唆使或容许任何酷刑行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，也不得以上级命令或特殊情况，如战争状态、战争威胁、对国家安全的威胁、国内政局不稳定或任何其他公共紧急情况，作为施行酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的理由。我认为我们应该将这里的“酷刑”、“不人道、残忍或有辱人格的待遇或处罚”作最大化的解释。上海执法人员以不让孙中界撒尿的方式取得证据，这显然违背了上述规定。

二、由“钓鱼执法”事件引发的新思考

1.“钓鱼执法”是对传统美德的挑战

中华民族是一个具有五千年悠久历史的礼仪之邦，众多优良的传统美德已成为我们整个民族精神的重要支撑并且充满生命力地走到现在。作为一个21世纪的中国人，作为一个继承者，我们理应继承和发扬民族的传统美德。

孙中界事件发生不久，一个号称是“史上最牛的车贴”蹿红于网络——“本车拒绝一切搭载求助，临盆产妇、车祸、中风、触电、溺水，都不关我事，尤其是胃疼的。”车主拒载只为害怕“被钓”，如此车贴看似调侃，实则无奈。执法不等于“骗”法，我们是否能在真心帮助别人的同时也能感受到受助者的真诚？

当我们集体感叹“好心当成驴肝肺”、“多一事不如少一事”的时候，行政执法部门的掺和，再次挑战了公众的道德底线，也激起了我们对“社会美德”的进一步反思。“钓鱼执法”的危害性不仅在于让好心人遭遇了处罚，其更大的危害是人们对于行政机关的公信力产生了怀疑。这类低劣的手段完全是对公众道德与良知的挑战，是对社会美德的践踏，将导致公众对“帮助”他人产生强烈的排斥。

2.行政执法必须以社会主义法治理念为指导

（1）执法为民是社会主义法治的本质特征

执法为民的基本内涵包括以下三个方面：一是以人为本。执法工作中坚持以人为本，就是要尊重人的法律主体地位，坚持把人作为执法工作的最高价值取向，突出人在执法中的地位和作用，强调尊重人、理解人、关心人，切实把维护人民群众的合法权益，作为执法工作的出发点和归宿。二是保障人权。尊重和保障人权，不仅是执法为民的应有之义，而且是执法为民的起码标准。我国宪法规定国家尊重和保障人权。这是我们党和国家的庄严承诺，也是执法机关应当遵守的基本原则。三是文明执法。文明执法是指执法机关和执法人员以社会主义法治理念为指导，以社会主义道德规范为依据，以文明的方式去执行法律，以高度的热情去服务社会，以积极向上的精神风貌去影响社会而体现出的执法文明进步状态。文明执法是执法为民的本质要求和外在体现。

（2）坚持依法行政是社会主义法治理念的基本要求

依法行政是社会主义法治的关键环节，是法治国家对政府行政活动提出的基本要求。首先，行政要合法、合理。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；所采取的措施和手段应当必要、适当。没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人的行政行为。其次，行政要公开。行政机关为了切实保障人民群众的知情权、参与权、表达权、监督权，在行政管理过程中，通过一定形式，依法将政务信息、行政事项、工资内容等主动及时地向社会公众公开，以便于人民群众知晓和监督。最后，依法行政能力和职业道德水平要不断提高。公务人员依法行政能力和职业道德是指公务人员依据依法行政的原则和观念，按照法定职责和权限实施行政行为并承担相应行政责任的能力水平和职业道德素养。

3.必须加强行政执法环境建设

依法行政的环境包括依法行政法治环境、法律环境、组织环境、经济环境、社会环境、文化环境、国际环境。［4］所谓依法行政环境是指行政主体依法履行职责过程中受到各种社会客观条件的影响和制约，能够影响行政主体活动的这些客观因素，便是依法行政环境的内容。据报道，在上海一个区就发现千余名疑似执法部门雇佣的职业“钓饵”，一“钓钩”月收入两三千元到五六千元不等，“钓头”月净赚1万至2万元。2006年到2008年上海市黑车罚金共计8.27亿元。“钓鱼执法”催生了职业举报群体，“执法”部门、钩子、黑车成为互相依存链条，在黑色利益链条的驱动下，行政执法扭曲、变异为“打劫”，成为滋生腐败的温床。可以说，是利益的驱动推动了“钓鱼执法”的盛行！

为了从源头上杜绝“钓鱼执法”，我们应该以社会主义法治理念为指导，加强行政执法环境建设。首先，加强行政执法人员立法为公、执法为民的法制思想教育。执法人员作为法律工作的第一线人员，代表着法律的正义，我们除了要求实体正义之外，我们还要求程序正义。程序违反就是违法，执法人员应深知这一点。其次，我认为彻底根除“钓鱼执法”还必须要有执法过程中的司法监督新视角，即必须阻断这种“黑色食物链”的形成。因为不论是职业“钓钩”在高额奖励这一利益驱动下单方面的恶，还是执法人员与职业“钓钩”串通一气的恶，都会把无辜民众逼上一条绝路。行政机关依法行政应是自己的本职工作，不应该受利益的驱动来牺牲广大不特定人员的利益。最后，有必要加强诚实信用教育。我们要严厉打击黑车，但我们打击黑车不能以牺牲我们华夏几千年来的传统美德为代价。中国人相信人“性本善”，西方人相信人“性本恶”。我认为执法人员在执法时应坚信“性本善”，只有在确切掌握了行政违法证据后，才可以对行政相对人进行行政处罚。

“钓鱼执法”事件的大幕已经落下，留给我们的是无尽的思考，我坚信孙中界断指必将推动中国行政执法朝着公正、人性、透明、合法的方向发展。

［1］汤德宗.行政程序法［A］.翁岳生,编行政法［M］.北京：中国法制出版社，2002：936-952.

［2］姜明安.行政执法研究［M］.北京：北京大学出版社，2004：200.

［3］罗豪才，主编［A］.行政法学.21世纪法学系列教材［M］.北京：北京大学出版社，2005，6：158—161.

［4］金国坤.依法行政环境研究［A］.法学论丛［C］.北京大学出版社，2003.

D915

A

1671-2862（2011）01-0020-02

2010－12－15

杨爱军，男，安徽长丰人。安徽师范大学政法学院硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。