哈耶克自由秩序宪政模式浅析

梁婷

(西北师范大学政法学院，甘肃兰州730070)

哈耶克自由秩序宪政模式浅析

梁婷

(西北师范大学政法学院，甘肃兰州730070)

英美国家的法治宪政思想发源于其自由主义传统，成为近现代以来民主国家政治生活的主题。哈耶克以自由秩序为基础改建了自由宪政思想。哈耶克宪政思想的理论基础是自由主义思想，核心概念是自生自发秩序。哈耶克的宪政模式从二元法律观出发，构建了三权五层式的宪政国家模式。但是不可否认，这一宪政模式存在诸多问题，如政权的发生学的考量、国家的稳定等方面的缺失。通过历史分析和比较分析的方法对哈耶克的宪政思想进行评析，为我国的民主政治提供参考。

哈耶克;宪政;自由秩序;国家模式

宪政简言之即立宪政体，是法治之法上升到宪法的高度。宪政作为近代社会的产物，发端于英美，是以自由主义思想为基础的［1］。作为20世纪最为坚定的自由者，哈耶克指出了近代宪政的根本问题所在。哈耶克认为，宪政源于法治，英国的法治主义开启了近代宪政之先河;而美国在这个方面的贡献甚丰，它在人类历史上第一次以宪法形式配置和分配政府的各种权力。哈耶克为此提出了以英美法律政治为依托的宪政观，并且以自生自发秩序为核心构建了自己的宪政模式。因此，学界将其宪政思想称之为“自由宪政思想”［2］。笔者将以哈耶克的逻辑结构为依托，即从历史分析法和比较法的角度，对英美德三国宪政思想予以阐述，对哈耶克宪政思想的理论前提及其核心概念进行深入探讨，揭示其对当下中国语境的意义。

一、英、美、德的宪政思想

(一)英国:法治的起源

古希腊和罗马的法治实践取得了辉煌的成就，形成现代法治宪政的思想基础。但近现代意义上“法治下的个人自由”观念之起源却追溯到17世纪的英国，很大程度上因为它继承和发扬了中世纪人关于法律具有最高权威的理念，法治观念得到了充分的发展，并形成了几项对后世影响甚大的几项法治原则，如法律对公民一律平等原则、法律的统治原则、权力分立原则、法律至上原则，等［3］(P234)。

(二)美国的贡献:宪法制度

哈耶克认为，美国在宪政方面的贡献最大，它在人类历史上第一次以宪法形式配置和分配政府的各种权力。在哈耶克看来，宪政并不是只限于规定程序问题并只决定政府权力的渊源，宪政意味着法律特别是宪法和法律下的政府。《美国联邦宪法》较好地贯彻了“有限政府”这一宪法观念。他同时认为，联邦宪法绝对不仅仅是规定立法机关、行政机关和司法机关各自应该行使什么样权力的文献，而且还是一部通过限制政府来保障个人自由的宪法，也就是一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。以宪法第九条修正案为例:“本宪法中对某些权利的列举，不应被推论为否认或贬低人民所享有的其他权利。”美国宪政的理念包括:第一，限制政府权力。拥有一部宪法对于任何自由政府都是必须的。“宪法就意味着受限制的政府”，《美国联邦宪法》开启了成文宪法限制国家权力的先河。第二，更高级法律的存在——一项更高级的法律，支配常规立法。《美国联邦宪法》第九条修正案中的但书规定体现了这一点:本法对一些权利的列举，不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视。第三，保障个人权利的观念。《美国联邦宪法》不仅仅是一部限制国家权力的宪法，更为重要的是一部保障自由，保障个人能够反抗一切专制性的宪法［4］。第四，司法审查制度的确立。美国由最高法院负责违宪审查，并非出于宪法规定。由司法机关实施对宪法的审查是美国司法实践的结果，它的政治哲学基础是三权分立，直接渊源是马伯里诉麦迪逊案判例。这一判例不仅在美国宪法史上极为重要，在全世界范围而言，也开创了违宪审查的先河［5］。

(三)德国(普鲁士):法治

德国的法治运动发端于普鲁士。在某种程度上，18世纪普鲁士的开明专制如果就法律与行政原则而言，可以说是自由主义的。比如著名的“磨坊案”和著名的《德国民法典》。同时，普鲁士对于实现宪政的最大贡献在于对公共行政权力加以改进和监督，认识到宪政就是限制权力，保障权利。德国对宪政的积极影响主要在于:其一，法典的编撰。1751年的《德国民法典》对私法的建设性意义深远;其二，建立了完备的行政法院。普鲁士对实现法治的最大贡献在于对公共权力的监督与控制，进而形成了对行政权力控制的行政法院［6］(P117)。

二、哈耶克宪政思想的理论基础和核心概念

宪政作为近代社会的产物，发端于英美，是以自由主义思想为基础的。哈耶克提出进化论理性主义与建构唯理主义这两种不同的哲学思想，并且产生了不同的宪政模式:英国模式与法国模式。这两种模式对哈耶克的思想产生了不同的影响。

以科克、帕克、洛克等人为代表的英国经验理性哲学强调在传统自由思想的基础上扩大享受自由的主体范围和自由权利的外延因素。依照学界的观点，只属于一种保障性自由或者是消极的自由。经验理性传统强调自由权利的发展只能在经验积累的基础上，通过对实践经验的总结抽象，做局部的改造［6］(P205)。

与之相反，以卢梭、笛卡尔等人为代表的欧陆自由主义的哲学基础是先验理性哲学。先验理性主义认为，现实存在的社会制度是人类理性与自由意志的枷锁，只有凭借人类理性获得知识方可以把社会中的不合理制度与弊端一举消灭，根据审慎思考与设计重新订立社会契约，规定市民与政治国家之间的权利义务关系，以此为路径实现自由国家和宪政社会。

两种不同的哲学基础产生出的宪政国家是不一样的。英国通过渐进式的宪政改革平缓地实现了法治的现代化，国内基本上未发生大规模的流血战争，政局稳定，公民权利的实现程度和保障救济程度较高。法国则是实行激进式革命。法国大革命旷日持久，政权递嬗，宪法权利的实现率很差，社会无法形成一个合理的预期。

学界通常认为，哈耶克理论的基础是以休谟为代表的苏格兰启蒙运动思想家的社会哲学和康德的自由道德哲学这两种理性主义的融合，但这二者的哲学认识论是相互冲突的。所以，哈耶克必须调和二者的根本分歧，但这样一种努力有可能无法成功。这在哈耶克的宪政模式构建中体现得最为明显。这也使哈耶克政治法律哲学中内涵着理性的限度和理性的建构之间的冲突。

哈耶克的宪政思想核心概念是自生自发秩序。这是在一般性的、为大众所能接受的基本规则范围内，一种以个体的自觉自愿和决定权为基础的社会组织形式能对经济和社会中的问题提供最有利的解决方法。自发秩序是无数遵从一般性规则的个体在即时性背景中与具体环境相调适的产物;国家唯有根据这样的一般性规则才能对个体的自由领域进行干预。对哈耶克而言，自由主义即意味着立宪主义，是法律的统治，而不是人的统治［7］(P449)。

三、哈耶克的宪政模式

(一)二元法律观

依据哈耶克自生自发秩序的核心概念，他将社会秩序划分为自生自发秩序与组织秩序，进而衍生出二元法律观，即内部规则和外部规则，两者的价值取向不同，这为其以后产生出的公法和私法奠定了理论基础。

内部规则亦可称之为自由的法律，即那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有人的普遍的正义行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的结果。与内部规则相对应的外部规则被哈耶克称为“立法的法律”。外部规则是那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。两者的主要区别在于:外部规则是组织秩序得以形成的工具;自由的法律是抽象的，位阶更高，自由的法律具有否定性的特征。

(二)哈耶克的宪政模式

哈耶克的宪政模式是“三权五层式”。最高位阶的是宪法;之下是立法议会与政府治理议会;第三层就是执行机构即政府及其行政官僚。前三层是哈耶克宪法模式中所集中体现出来的创新部分，在旧模式中它们是作为两层结构即宪法与议会立法的形式表现的，但在哈耶克那里，议会立法由于其特殊的性质又被分为两个层次或两种职权不同的议会，即纯粹立法议会与政府治理议会。

哈耶克认为，宪法就其职能来说是分配权力并制约权力的上层架构性法律，这种法律虽然是一种公法形态上的外部组织规则，但它本身却不得用肯定性的方式对人们应当如何使用这些权力的问题进行规定。宪法乃是一种工具性职能，即确保法律和秩序。但宪法本身并不是一项正当行为规则，而只是对正当行为规则作出界定，而这种界定的方式又不是以肯定性的方式，而是以否定性的方式即通过对立法议会政府的权力加以限制表现出来的，因此从这个意义上来说，哈耶克所谓宪政也就是有限政府。

在传统宪法模式中作为单一一个层级的议会立法权，被哈耶克依照新宪法的基本原则分为两个层级，即纯粹立法议会和政府治理议会。这两种议会与宪法及其相互之间的关系是这样的:一方面，正当行为规则意义上的实体法由立法议会发展，但是立法议会的权力却必须受到宪法有关规定(即界定正当行为规则所必须具备的一般属性的规定)的约束;然而另一方面，政府治理议会以及作为其执行机构的政府，却既要受宪法规则的约束，又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。

四、哈耶克宪政思想存在的问题

哈耶克宪政思想创新之处在于其揭示了近代民主的弊端，也就是单一议会的权力无限制所带来的民主灾难，进一步提出了双层议会思想并且以此为基础构建了双层法律之治和三权五层的宪政体制。但是如果对其进行细致的考量就会发现其存在如下问题:一是双层议会的可行性问题。近代以来西方法治观念是以司法为中心的，强调司法正义是最后一道防线。而哈耶克将法治的重点放在了立法上，这是对近现代法治体制的严重偏离和体制脱轨。二是宪政前期以及发生学考量的缺失。作为一套严格完整的社会治理体系，必须从发生学上进行考量，即是说这一体系建立的基础社会环境和氛围。三是内部和外部规则的标准确定是一难题。作为双层议会的首要问题，如何进行立法，任务难以确立。四是社会与国家的对立导致宪法模式的空虚。现代意义的社会治理正从义务本位、权利本位、向社会本位推进，而且是大势所趋。而这一切问题产生的根本在于哈耶克政治哲学上的双轨思维，即兼具经验理性和先验理性主义两种不同的风格主导所致。

［1］范进学.论宪政的概念［J］.山东大学学报(社会科学版)，2003，(1).

［2］罗秋立.合法性理念的破灭［J］.广西大学学报(哲学社会科学版)，2007，(6).

［3］哈耶克.自由秩序原理［M］.邓正来，译.北京:三联书店，1997.

［4］童建华.哈耶克自由与法治论述评——读《自由秩序原理》［J］.井冈山师范学院学报(哲学社会科学)，2005，(4).

［5］张千帆.从宪法到宪政——司法审查制度比较研究［J］.比较法研究，2001，(6).

［6］赵敦化.西方哲学简史［M］.北京:北京大学出版社，2001.

［7］哈耶克.法律、立法与自由(第二、三卷)［M］.邓正来，译.北京:中国大百科全书出版社，2000.

Free Order of Constitutional Model Hayek

LIANG Ting

(Law School，Northwest Normal University，Lanzhou 730070，Gansu)

The British and American constitutional thought and the rule of law originated in the liberal tradition，have become the subject of political life in modern democratic states.Hayek liberal order based on their reconstruction of the constitutional freedom of thought.Hayek is the the oretical basis of constitutional thinking liberal thought，the core concept of spontaneous order.Hayek’s constitutional model starting from the legal idea of duality，the right to build three five-story-style mode of constitutional government.But it is undeniable that the constitutional model，there are many problems，such as the occurrence of political science considerations，the country’s stability，etc.missing.Through historical analysis of law and the method of comparative analysis of legal thinking assessment Hayek＇s constitutional assessment，for the reference of democracy in China.

Hayek;Constitution;Liberal order;National models

K825.19

A

1008—4444(2011)02—0035—03

2011－01－24

梁婷(1986—)，女，甘肃合水人，西北师范大学政法学院硕士研究生，主要从事司法制度领域的研究。

(责任编辑:宋孝忠)