受托人忠实义务分析

汪其昌杜文俊

(1.浙江财经学院金融学院,浙江杭州 310018;2.上海社会科学院,上海 200020)

受托人忠实义务分析

汪其昌1杜文俊2

(1.浙江财经学院金融学院,浙江杭州 310018;2.上海社会科学院,上海 200020)

受托人忠实义务是信托的核心。尤其是在扩展的信托关系中,典型的是推定信托,有时并不存在信托财产,但受托人也负有最严格要求的忠实义务,对于有些忠实义务原则,我国《信托法》有缺失,需要进行修改。

衡平法;信托;忠实义务

2001年颁布实施《信托法》后,我国将信托原理运用于证券投资、贷款、信贷资产证券化、企业年金、企业并购重组、股权分置改革等金融生活中,并且有继续扩大运用领域趋势,但是,从已经发生的案例来看,我国在司法实践中对信托法理落实不够,在介绍英美金融监管的法律时,遍览国内在此方面的论文,过于关注法律的概念和条文,几乎完全忽略了信托原理在监管方面的运用,尤其是受托人忠实义务在监管金融机构作为理财顾问、进行投资、金融机构公司治理、金融机构组织形式、关联交易、金融机构破产等行为方面的运用①英美关于信托原理在金融监管方面的运用,可以详细参阅Alastair Hudson,Law of Finance,Thomson Reuters,2009,P93-190.。

这是因为,我国在移植和运用信托法原理的同时,理论准备匆促和薄弱,与大陆法系的立法和司法理念、中华法系制度传统严重冲突,造成在现实中,一方面对信托原理理解有误,立法有缺陷,另一方面缺乏配套实施机制,信托法执行不下去。这样造成这一重要法律制度资源的巨大浪费。如何正视和解决这些问题?必须在基础理论研究方面下工夫。信托的基础理论涉及很多方面,但信托法律关系的基础是信托财产,信托财产的核心和关键是衡平法上的信托义务,信托义务包括忠实义务和谨慎与技能义务,核心是忠实义务②R.C.Nolan,Controlling Fiducianry Power,Cambrige Law Journal,68(2),July 2009,9295.,尤其是在扩展的信托关系中,典型的是推定信托,有时并不存在信托财产,但受托人也负有最严格的忠实义务。所以,本文选择信托义务中的忠实义务进行研究。

一、受托人忠实义务的起源和形成

受托人忠实义务有两个渊源:一是对英国本土的封建人身依附关系的拟制;二是发源于古希腊斯多葛学派的自然哲学与基督教教义的融合。这两方面的因素在税、战争等一系列事件耦合下,形成了衡平法下受托人忠实义务③详细的论述参见汪其昌著:《信托财产权利的形成与特质》,打印稿,2010年。。

梅因认为英国法律与社会协调是通过“拟制”(fictiones)、“衡平”(equity)和“立法”(legislation)三种手段依次进行的,有时三者中的两者同时进行,也是早期人类社会法律发展的重要方式[1]。受托人忠实义务首先是对英国封建保有制下人身依附关系的拟制。因为信托财产权源于英国的财产制度,英国的财产制度源于英国的地产权制度,英国的地产权制度孕育于英国不同于欧洲的封建自由保有制,信托财产权制度是对封建保有制关系的拟制。诺曼征服后英格兰的土地全部为国王所占有,领主和封臣都是保有土地,封臣封土形成的封建义务关系就致力于对土地上的财产权益的开发、分割和利用,而不是对土地本身的占有。信托财产权的产生就是源于对土地财产权利的不断分割利用①这从根源上说明了信托财产权为何是一个财产权利不断被分割的权利束,并且与古罗马对土地的归属和利用有了一个根本区别,也是信托制度不能用大陆法系概念去套用的根源。。

在这种不断分封土地的过程中,英格兰全部土地都在保有制法律关系之下,在土地上正式建立了国王——领主——陪臣的纵向和横向交叉的金字塔型封建等级制度。在这一结构中,最上层的是国王,最下层的是维兰。每个人通过土地确定自己的身份,也通过土地与他人相连,一个人的社会地位取决于其在保有制关系结构中所处的地位。保有制的核心在于确定领主与保有人权利义务②那时的人们并没有明确的“权利”和“义务”概念,我们只是为了理解的方便抽象如此称谓国王与领主、领主与封臣之间的关系。在语言史上,英语中“权利”之类的词语只是在中世纪将近结束时方才出现。严格地讲,我们不能用现代的思维方法把这些称作所有权或他物权或别的什么权利。这些所谓的“权利”充其量只是具体诉讼中的具体利益,非经诉讼不会出现,因此不可能对它们预先设定出确定的内容,更遑论设定其效力的高低,而只可能是在具体比较中得出的“更优(better)”结论,哪个“更优”就保护哪个。相应地,那时的法律也仅有公平正义的观念,而没有权利的观念,也就是说,法律并不是赋予每个个体以“权利”——行动的自由和限制,以预设的“权利”的存在来统领法律体系,调整生活秩序,而仅是基于正义等直觉对实际生活关系形成的一种大致安排。所以在 11—12世纪的历史条件下开始形成的英国普通法并没有对法的规范性、可预期性等的充分认识,英格兰法官们并不认为他们需要为未来行为发展出什么一般原则,或确定各种关系中的权利义务使人们获得法治的稳定性和可算度性,而仅仅直观地视自己的任务为解决纠纷,对不符合人们内心正义直觉的个案结果提供救济。这也就是以封建关系进行“拟制”的现实根源。,这些权利和义务实质就是对土地权益的分割和人身依附,但不是平等的契约关系③西方学者如Maitland等大多认为封君封臣是一种契约关系,布洛赫认为是对古代氏族血缘关系的一种取代发展而来。参见马克圭:《英国封建社会研究》,北京大学出版社2005年版,第 8—120页。。国王和领主对封土享有的权利分为表示人身依附和经济利益两种权利,臣服礼和宣誓效忠是人身依附关系,特别强调忠实和忠诚,协助金、继承金、监护权和婚姻权等权利是附属经济权利。这些人身依附关系后来转化为缴纳货币,与经济权利一起成为国王、领主重要的经济来源。相对于保有人来说,就是封建义务,也即是税赋。

忠实义务的另一来源是基督教义,源头是“衡平”。“衡平”(epieikeia)来自希腊斯多葛学派的“自然”观念[2],是自然法与万民法的连接点,有平均或者按比例分配的意思,是罗马法中“衡平”的胚种④也有学者不认为有这种思想渊源和关联,但他们都没有说出理由。叶士鹏指出:“那种源于亚里士多德或斯多葛哲学的古典罗马的‘衡平’概念,并不是基督教化的、后古典的、中世纪或近代的法律中衡平概念,更不是当今个人主义和世俗化的法律中衡平概念。”参见[蒲]叶士鹏著,吕平义、苏健译:《欧洲法学史导论》,中国政法大学出版社 1998年版,第 67页。波斯纳对亚里士多德正义论传统提出了严厉批评,认为有三个缺陷:矫正正义认定不当行为的受害人启动法官操纵的矫正机器,是古代社会复仇的替代物;矫正正义不考虑受害人和侵权行为人的特点和社会地位,是一种形式正义不是实质正义;矫正正义是一种自然法,延伸法治概念。他对法治概念持否定态度。参见波斯纳著,苏力译:《法理学》,中国政法大学出版社 2002年版,第 392—434页。,后来演化为良心、公平、正义、平等之意,有神圣性,即使没有通过君主或者议会同意,也应该为法院承认。这一衡平概念经亚里士多德进一步阐述为矫正正义、交换正义和分配正义[3]。罗马政治家西塞罗和神学家托马斯·那奎将此进一步阐述,尤其是托马斯·那奎将衡平概念中加入了“良心”,融入基督教教义之中。基督教教义主要是托马斯的思想体现。神学家和经院哲学家托马斯的思想是基督教教义与亚里士多德哲学的巧妙融合,他的正义观受到西塞罗和亚里士多德重大影响,把分配正义和矫正正义都看成是按比例分配 (epieikeia),也就是衡平、良心和正义。自罗马入侵英国以来,基督教已经成为英国人精神生活不可分割的一部分。

庞德把法律发展分为四个阶段:原始法、严格法、衡平法与自然法和成熟法,认为衡平法和自然法是对严格法的矫正,在罗马和欧洲大陆都有体现,在英国是以大法官法院的兴起和衡平法的发展为代表,在 17、18世纪被商人法接纳。道德和哲学观点是英国衡平法能动的、直接的渊源[4]。许多国家的法律制度在处理有关以衡平方式纠正刚性法律和交换的问题方面,都发展了各自的机制⑤关于罗马法和英国法是如何依照衡平原则处理有关法律问题的,可以参见[美]罗斯科·庞德著,余履雪译:《法理学》(第一卷),法律出版社 2007年版,第 336—341页。在我国古代也存在衡平司法(参见顾元:《中国传统衡平司法与英国衡平法之比较》,中国政法大学博士论文,2002年),但没有发展为类似衡平法的法律制度(参见冷霞:《“同途殊归”还是“殊途同归”?——兼评〈中国传统衡平司法与英国衡平法之比较〉》,《比较法研究》,2010年第 2期。。为什么只有英国能够发展出一套补充普通法的衡平法体系?也就是作为“公平、正义和良心”的道德思想资源是如何变成实体法和可执行的权利呢?诸多学者并未将此阐述清楚①我看到的波斯纳、博登海默、戈德雷、霍姆斯、庞德、富勒等人的法理学著作,都没有阐述这一观念的东西是如何化为现实的制度安排,国内不仅极少有人研究衡平法,也没有人论述衡平法的思想资源是如何转化为现实的法律制度。我在此的一个初步探讨,希望能够引起批评。。

信托财产权利制度现在作为一个博弈规则,是英国历史上多元化利益集团以税为中心的利益冲突和妥协的均衡结果。由于英国的封建保有制下国王靠自己过活和没有常备军队,依靠封建人身义务和封建附属义务作为治理国家的财政收入。因此,首先是英国的国王、贵族、教士,在英国封建主义保有制这个最大的约束框架下,因为多次的内外战争,分别从各自的利益出发,围绕税收进行相互博弈的行为选择,也即国王通过剥夺教会、贵族的司法管辖权征收税的方式加强中央集权,贵族缴纳税获得国王的财产保护,教会退出世俗领域专注于精神领域,这样导致了地产权、普通法和普通法财产权制度的形成[5]。后来因为贵族极力反对国王通过创制新的令状形式进行征税,导致了普通法的僵化和衡平法的矫正。

其次,随后法律发展形成的职业律师阶层和随工商经济发展崛起的乡绅、市民阶层和资本家阶层,导致王室税收结构的变化,即来自传统封建土地的税收减少,来自工商业的税收成为主要财政来源。这些人增强了与国王的税务谈判力,组成下院参与到既定制度下的税收博弈,要求国王对工商业的财产权利(交易安全和效率)提供保护,使得因玫瑰战争、百年战争和长子继承制等因素形成的用益制规避税收不那么重要,导致《用益法》的瓦解,结果形成了衡平法和衡平财产权利,并最终形成信托财产权的普通法所有权和衡平法所有权[6]。

再次,基督教的神职人员担任世俗法院的法官,在普通法僵化和国王需要开辟新的税源情况下,教会法在大法官法院中获得了再生,由此衡平观念在司法中得到执行。在诺曼征服之后的数百年间,神职人员在英国国家机构中担任着诸多职务,扮演着重要角色。他们一方面充任国王的重要政治顾问,另一方面担任王国政府中的显要官职,成为王国官僚阶层的重要组成部分,其中包括大量的王室法院的法官。以大法官法院的领导者大法官为例,在 14世纪至 16世纪上半叶的 200多年中,神职人员一直是大法官一职的首选,仅在极少数的时候才出现由俗人担任大法官的例外。在 14世纪这 100年中共有 42任大法官,其中仅有 7任由俗人担任,而且此7人担任大法官的年限总和不超过 16年。15世纪至 16世纪上半叶亨利八世宗教改革的 130年中,共有 30任大法官,仅有两任大法官由俗人担任,而他们的任职年限总和不到 4年,中世纪大法官法院中的其他文书,尤其是高级官员也多由神职人员担任[7]。

在大法官法院的诉讼中,人们最为通常的做法是以“良心”(conscience)之名请求大法官救济[8]。中世纪的良心不仅是个体的道德判断,还与神法和基督教紧密相连,甚至被直接与神法和基督教等同,具有宗教性和客观性。神职人员担任的大法官,将这种以判断指引人的行为对错的“良心”概念借用至大法官法院时,“良心”的宗教性和客观性特质也被带入大法官法院。大法官法院中的这个“良心”概念来自中世纪的教会,它是神学家们关注的对象,其涵义被赋予浓重的神学和神圣色彩。中世纪认为公平和正义来源于神,其在人身上的表现就是良心[9]。中世纪神学意义上的良心作为上帝之善有着客观标准可循,被认为是一个具有普遍意义的概念。大法官仅仅是良心知识的客观拥有者和代表上帝的仲裁人,启发当事人的良心,因而在进行衡平审判的时候,法官常常求助当时的忏悔手册寻求指导。因此,大法官法院中的良心原则的应用绝非是指根据大法官个人的道德认知进行任意裁断,具有客观性特征。以良心原则判案,就是要求诚实、忠实行善。

衡平法的兴起和发展源自国王授予的特权,大法官作为国王的代表在司法裁判的时候可以突破普通法程序和令状的固有束缚拥有极大的自由裁量权,衡平法的这些特质无疑为大法官借鉴包括教会法在内的其他法律发展衡平法消除了障碍。这背后是亨利二世以后司法管辖权的集中导致诉讼集中在王室,令状费和诉讼费也集中在王室,剥夺了贵族的收入,于是有了牛津条例限制王室颁发新的令状。这又导致了王室财政收入的大幅减少。在此背景下,国王基于伸张王权,与教会的合作赋予英国衡平法宗教性特质。随着英国资产阶级革命之后王权的衰落,英国衡平法的行政性特质在其普通法化的过程中丧失[10]。国王与议会自 13世纪以来的一直围绕控制税收权的斗争在斯图亚特和查理一世时期激化,最终导致光荣革命爆发,到 19世纪议会控制政府的机制完善,王室财政变成了公共财政,衡平法与普通法合并,然而衡平法下的忠实义务原则在长期司法实践中最终确立下来了[11]。

因此,只有在英国,作为道德伦理和哲学意义上的公平、正义和良心转化为衡平法,并且以此为核心约束受托人。

二、受托人忠实义务的内涵和类型

英国信托法权威 Hayton教授认为信托是受托人的一种衡平法上的义务,这一观点得到英美国家信托制度通过判例予以的广泛认可。衡平法上的信义义务落实到信托法律关系中,受信人的义务就是受托人的义务。受托人义务是信义义务的具体化。受托人的义务是多方面的,核心是忠实义务和谨慎义务。

信托义务作为亚里士多德正义观的具体体现,借用博登海默的话来说,“有着一张普罗透斯似的脸 (a Protean face),变幻无常、随时即可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”[12],因此我们要努力把握其精神实质。信托义务有四个特征或者说构成要件:受托人的承诺、委托人对受托人的信赖、受托人占有信托财产、受托人有对信托财产的处分权,因而具有脆弱性。因而,一旦构成信托关系,对受托人的信义义务不讲究对等的权利义务关系,所承担的义务与所享有的权利不对称。对受托人的责任和约束围绕如下两点展开:一是受托人不得利用其身份、地位、知识或者机会为自己或者第三方谋取利益;二是受托人在履行其职责范围内,不能同第三方有任何关联关系,除非得到受益人的知情同意或法律授权。由此,受托人的核心义务——忠实义务,包括不得自我交易、不得有利益冲突等。

受托人享有对他人财产或事务的最大控制权,很容易产生机会主义行为和道德风险。因此忠实义务是首要的,是最高适用标准。忠实义务首先是预防性的消极和积极措施。消极性措施具体表现为:不得将自己置于受益人利益与义务相冲突的地位,不得从信托中牟利,未经受益人允许不得为自己或第三人谋利,不同信托财产之间交易不得有利益冲突。John Norton Pomeroy将忠实义务分成四个层面(均为消极):不得为自己利益与信托财产交易之义务;不得混合信托基金之义务;不得实施任何与受益人利益相冲突的行为之义务;不得出售信托财产于自己之义务[13]。积极性义务有受托人标示信托财产的义务,也就是把信托财产与自有财产、其他人的信托财产分别管理,必须以受托人的名义而不是自己的名义管理财产。现在绝对禁止冲突交易有所松动,因为这可能为受益人最佳利益带来损失,但要设立免责和例外条款[14]。

这些忠实义务原则在我国《信托法》中有部分体现,如第十六条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十八条,是对自我交易和利益冲突的禁止,第二十九条是对积极性义务的规定。因为我国没有衡平法传统和英美意义上的法官自由裁量权,第二十五条虽然对于忠实义务有原则规定,如为受益人最大利益处理信托事务,必须履行但对诚实、信用、谨慎和有效管理义务,但法官无法据此判案,也无法根据原则对真实世界的具体情况作出推演,如避免与信托业务相竞争产生利益冲突原则、利用受托人的地位和机会为自己或者第三方谋取利益等。因此,对于有些忠实义务原则,我国的《信托法》有缺失。

根据信托关系发生的不同基础,可以分为法律上的信托关系 (status-based fiduciary relationship)和事实上的信托关系 (fact-based fiduciary relationship)。这两种义务都分别是由法律和法官强加的,不与权利对等,也不是契约义务。法律上的信托关系,就是法律规定当事人之间的关系必须适用衡平法上的信义关系,在英美有受托人与受益人、代理人与被代理人、买卖、合伙人之间四种。

事实上的信托关系就是推定信托①推定信托是 Keech V.Sandford(1726)Sel Cas t King 61一案所确立的,在此案中,出租人拒绝与信托续约,受托人以自己的名义续签了该市场租约,法院推定受托人为受益人的利益以信托方式持有新的租约。KingLC大法官言,这是一个应当严格执行的规则。该规则设计的主要目的是确保受托人尽量为信托利益续约。,是指在无法律明文规定情况下,一方当事人基于对另一方当事人的信赖而将自己置于易受伤害的地位时,法官根据衡平法“公平、良心和正义”理念,通过拟制、推定技术,寻找掩盖在形形色色现实关系面纱下的信托本质,裁决双方当事人之间存在信托关系,进而对受托人施加忠实、注意义务。许多法律上的信托关系在最初都是由事实上的信托关系发展而来。

确定一种关系是否属于事实上的信托关系取决于它是否具有上述信托关系的基本构成要件或者特征,有两个层次的适用规则:一种是衡平法下的公平、正义、良知的道德原则;另一种是不当影响。任何人不能从其犯罪行为中获得利益,如欺诈、非良知,不当得利,违反信托义务的公平规则进行自我交易或者和利益冲突。所以,除专属于衡平法规范的信托法外,衡平法并没有发展为完整的系统法律规则,依附于普通法,衡平法只是以其富有弹性的衡平法义务之原则适用具体情形,法官以其自由裁量权作出具体裁决。这使得法律应对真实世界的具体情形保持了连续性、严肃性与灵活性。

所以我国《信托法》第二条把信托法律关系看成是信托行为①这是以大陆法系的概念生硬地剪裁英美法系历史形成的法律事实的典型表现,难免方枘圆凿。,这是不妥当的。一是信托关系是一种权利义务关系,不是行为,行为只是当事人受权利义务关系拘束的结果,或作出的行为选择。二是信托在作为一种财产的时候,体现的是一种人与人之间的关系——运用信托财产各方权利义务的法律关系。三是无法解释和运用推定信托,阻碍推定信托的推广运用[15]。

三、受托人忠实义务的经济学分析

衡平法是在英国历史上一系列耦合事件中创造的。为什么衡平法的灵魂——信义义务 (信义义务的核心是忠实义务),在英美的公司法、合同法、遗嘱、信托法等民事和商事法律中得到广泛运用并且流传至今,甚至还在进一步发展 (比如美国的返还法)?为什么大陆法系国家在借鉴英美法系制定合同法、公司法等法律制度时也吸收和引进受托人忠实义务?这些现象背后的共同基础是什么?有何合理性?

首先在于共同的人性基础,不同时期和不同种族的人们在历史长河中面临同样的基本问题。古今中外,人性是一致的,即人都是追求自私自利的。这是人们作出行为选择的基础和动机所在。但人是在时间、空间、资源稀缺、有限理性等一系列约束条件下,作出自身效应最大化的行为选择。因为资源是稀缺的,所以出于自利动机,人们需要交换。于是,在交易中,人们发明了一系列正式制度 (如法律制度)和非正式制度 (习俗和习惯等),以约束当事人的行为选择空间,减少不确定性,稳定预期。制度(包括法律制度)本是社会经济生活中的当事人博弈的结果,一旦形成又成为人们行动选择的约束条件和博弈规则。

由于有限理性和信息不对称产生不确定性,加上人的自私自利本性,人们不可避免地在交易中发生交易费用。因为有交易费用,人们在交易过程中产生了分工和专业化,专业化分工和合作的过程就是如哈耶克所说的人类交易秩序的扩展过程或者说自生自发秩序的发展过程。

交易费用包含内生交易费用和外生交易费用[16]。内生交易费用为人们为争夺分工利益采取机会主义行为使交易不顺利或者失灵造成的损失,外生交易费用为议定、执行交易合同和保护产权交易的费用②关于交易费用的详细论述和理论发展脉络,可以阅读科斯(《生产的制度结构》)、威廉姆森(《资本主义的经济制度》)、张五常(《关于制度经济学》)、诺斯和托马斯(《西方世界的兴起)、巴泽尔(《产权的经济分析》)、杨小凯和黄有光(《专业化与经济组织》)、杨小凯和张永生(《新兴古典经济学》)、佛鲁博顿和芮切特(《新制度经济学——一个交易费用方式分析》)等人的著作。。这两种交易费用的减少具有不可兼顾的二难冲突,即减少内生交易费用就要增加议定和执行合约的外生交易费用,没有适当的外生交易费用就难以克服和减少内生交易费用③这也就是分工越发达,交易范围扩大,为克服内生交易费用导致外生交易费用占 GDP比重越大的原因。我认为,从内生交易费用和外生交易费用的冲突出发,我们不能笼统地说降低交易费用。。

由上述理论逻辑出发,我们不难看到人类交易中面临的共同问题:交易安全和效率。所谓交易安全就是交易和合作的可靠性,所谓效率就是分工经济中交易的总收益要大于两项交易费用之和。没有交易安全,就没有交易效率,如果外生交易费用不大于内生交易费用,交易的总收益不大于总的交易费用也没有效率,也就是要有交易合作的剩余。法律制度要合乎交易的经济理性也在于此。因为人们自私自利的具体内容不同 (人性的多样性)和追求自利时容易产生机会主义行为,这就很容易在交易中发生亚里士多德所说的不公正交易,即福利经济学所言负外部性。负外部性即为交易中把成本留给别人,把收益留给自己。负外部性对个人而言是有效率的,但对整个社会是无效率的。

康芒斯和科斯认为人们在交易中交换的不是物而是权利义务,因此通过符合人性的、科学合理的立法和司法,以确保交易安全和效率就是至关重要的,其中的关键又是权利与义务的配置。因为这决定了人们进行行为选择的空间和方式,或者说相互博弈策略。立法是第一次权利义务的配置,司法是第二次,矫正交易。科斯第一定理作为一种参照物,指出只要交易成本为零,无论初始权利如何配置,当事人都能够通过交易达到资源优化配置。其隐含的假定为:人是完全理性,没有信息不对称,消除了不确定性。这在真实世界不存在。

放松上述假定,存在交易成本,产生科斯第二定理,即权利义务如何配置影响资源配置效率。由此有两个推论[17],第一个推论是,清晰地界定权利义务,增加外生交易费用,以减少内生交易费用。第二个推论是,如果交易费用大于交易收益,应该将权利配置给出价最高者。库特和尤伦把第一个推论称为规范的科斯定理:建构法律以消除私人协商的障碍,润滑交易。这实际上是保证交易安全以达到效率。把第二个推论称为规范的霍布斯定理,建构法律以最小化私人协商失败导致的效率损失,即纠正错误配置。波斯纳称之为波斯纳定理[18]。这是对初始配置的矫正以达到效率。

根据哈特等人的不完全合约理论[19],法律是不完备的法律,不可能事前给定一个能够覆盖现实一切情形的规定。因此,第三个推论是,将义务配给能够以最低成本避免损害的一方,也就是通过法律和法官设定的义务使得一方内部化负外部性,减少外生交易费用的同时减少内生交易费用,从而提高交易效率。这是对有信息优势、谈判能力强一方单方面强加的责任和义务,这种义务配置方式不是与权利的自愿和对等配置。法院如何阻止这些冲突的发生或控制这些冲突所产生的结果呢?法院可以宣告购买信托财产的行为无效或命令受托人必须就任何支付的费用向信托予以说明,还可以宣告一些禁令或预防性规则确保受托人不为自利行为诱惑。因此,衡平法义务对受信人确立了一种惩罚性备用规则,给受托人提供了一种激励和约束,促使他向第三人明确告知已排除该规则对自己的适用,也就是以自利之心制约不当自利行为。这种通过法律和法官事前和事后强加给受托人以衡平义务,就是对初始权利义务的再配置,就是亚里士多德矫正正义和交换正义的体现①关于矫正正义和交换正义等正义的论述,参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,商务印书馆2003年版,第 130—164页。。这就是科斯给我们思考信托法下强加给受托人忠实义务合理性的启示[20]。

确定衡平法义务有效率,还在于这是一个标准化的契约。委托人省去了草拟控制受托人机会主义的一系列规则,易于理解和适用,节约时间成本。忠实义务的原则性与法官自由裁量权结合具有相当的弹性,也具有相当的适用性。

大陆法系虽然没有衡平法,但只要有类似的“替代品”,就可以起到同样的作用。比如可以通过成文法律强制规定受托人以衡平义务,同时辅以法官自由裁量权以矫正成文法的刚性和僵化,可以达到同样的效果。南非、日本等国在民法基础上把信托的忠实义务纳入了自己的法律系统,就是明证。

其次,三个推论说明当初始界定无效率或者交易成本较高时,权利的重新配置也能够提高效率,不一定采取政府规制以解决负外部性。这就是受托人忠实义务广泛运用于英美的政治、金融、商事等领域的合理性所在。

四、信托的合同性质与信托义务

Langbein强调信托的合同性质主要因其两方面的特点:第一,作为交易的信托是委托人和受托人自愿设立的协议,没有人能被强迫成为受托人。这一特点从信托开始设立时就已经存在,Maitland就是基于这一特点,将信托视为一种合同。第二,几乎所有的信托法都是任意性规则,当事人可以对其进行修改,而且信托法规则只有在信托文件没有做不同规定的时候才适用。因为当事人可以选择不采用信托法的任意性规则,所以如果他们决定不订立条款排除其适用,也即选择采用它。上述两个特点强调了信托以协议设立和当事人对条款的自主选择权,都是合同法的两个标志性特点[21]。国内也有人持此说[22]。

合同说能够解释一些现象尤其是大陆法系都明确以合同的形式确立信托关系,但信托财产权制度还是与合同制度有重大区别:一是信托是衡平法的产物,与普通法同时发展而来。受托人对信托财产的管理、运用权利是以承担信托义务为条件的。这是衡平法强加的,远远超过普通法上人们之间互负的义务,是对自私自利人性的深刻理解。二是法律构造不同。信托存在委托人、受托人和受益人,委托人和受益人或为同一人,如果是不同的人,则不存在合同关系。合同是双方当事人的协议。信托关系中,委托人的意志起很大作用,受托人的忠实义务和谨慎义务,是法律或法官强加的,不是来自意思自治。受托人一旦违反,受益人可强制执行,或者法官确定推定信托。合同条款是当事人的意思自治。三是合同支付对价,信托在商事活动中支付对价,在遗嘱信托、推定信托、归复信托中都不支付对价。四是信托涉及财产转移与财产权利分割,合同有的有财产权利转移,有的没有财产权利转移,甚至有的不涉及财产。所以合同法无法解释信托制度的许多特征,尤其是受托人受忠实义务的拘束。

法律现实推动法律理论的发展,不能用法律理论去剪裁法律现实来实现自圆其说,因此对于信托的本质,要结合英国信托的形成、英美法的传统与特征来认识。关于英美法的传统 (或者说精神),美国法学家罗斯科·庞德说:“普通法形成时代主要的社会和法律制度,即地主与佃户的封建关系制度……问题不在于他已经承担了什么或已做了什么,而在于他的身份是什么。……佃户有侍服、尊敬、效忠地主之责,地主对佃户则有提供、保证之责。……我们制度的主要因素和许多独具一格的学说,都是封建关系的类推。这种封建关系认为:权利、责任、义务的法律概念的出现,并非来自明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为,而只是一种关系使然。”庞德说:“以关系的概念处理法律问题,是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。在此模式中,我们有着极其重要的法律惯例面向未来;我们能够使我们现有的法律传统成为在今天、明天的社会里实现正义的有生力量,正如它在昨天的社会里一样。”[23]

庞德认定英美法注重法律关系而不注重法律关系成立以前的法律事实,是封建主义保有制的拟制,这种看法是十分深刻的,这种看法同样适用于对信托财产权的认识。英美法对于形形色色的信托,包括明示信托和非明示信托,其关注的焦点是信托财产权利的独特构造,而不是信托的设立。信托的特质在于,一是财产权利的转移,二是在此基础上,受托人管理运用信托财产受信托义务的拘束①张军建教授认为在信托中受托人的权利是受限制性的权利(参见《信托法基础理论研究》,中国财政经济出版社,2009年版,第 50-54)。。信托的设立和推定的规则尽管也比较多,却不是法律的重点,因此,认识信托本质,不应从信托的设立及推定着手,不应从既有的概念和法律条文出发,应从历史出发,把握信托财产上的权利构造特征及其法律关系。信托财产权的形成不是理论指导发展的结果,是英国人在既定的历史约束条件下,应对要解决的实践问题产生的智慧结晶,即如哈耶克所说是人之行动而非设计的结果。信托制度主要是英国历史促成的,并无法理上的必然性,我们也应该历史地看待它,对信托的认识应采取实用主义的态度,即认识它、接受它,没有必要非得把它纳入后世的某一理论逻辑体系内。

有人根据我国《信托法》第八条和第九条,认为我国承认信托的性质是合同。这是不对的,这两条虽然指出了信托条款以合同形式订立,但没有说信托的合同性质。说信托是合同既不符合信托形成的历史,更不符合受托人受信托义务拘束的事实。在英美信托法律中,包括忠实义务在内的信托义务,是最严厉、最高的义务,根本不是双方对等谈判确定的与权利对称的互负义务,其具体内容既可能是法律规定的,也可能是法官根据原则创造的,尤其是在推定信托中。

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责任编辑:张 旸

Abstract:The trustee’s trust duty of loyalty is the core of trust,especially in the expansion of the trust relationship, the typical is presumed trust,sometimes there isn’t trust property.But the trustee bears the most stringent duty of loyalty.Our trust lawdoesn’t regulate some duties of loyalty principle so it needs to berevesed.

Key words:equity;trust;faithful obligations

Analysis of the Trustee’s Faithful Obligations

Wang Qichang1,DuWenjun2

(1.Finance School of Zhejiang Finance and Economics Institute,Hangzhou,Zhejiang310018;2.Shanghai Social Science Academ y,Shanghai200020)

D922.282

A

1008-6951(2011)01-0091-08

2010-10-15

本文为上海社会科学院顾肖荣研究员担任的 2009年国家社会科学基金重大项目“深化金融体制改革研究”的阶段性成果(项目批准号:09&ZD030)。

1.汪其昌(1963— ),男,湖南株洲人,浙江财经学院副教授,经济学博士;2.杜文俊(1975— ),男,上海人,上海社会科学院副研究员,博士。