论我国的雇主替代责任制度

李富民

(河南财经政法大学,河南郑州 450002)

论我国的雇主替代责任制度

李富民

(河南财经政法大学,河南郑州 450002)

2003年最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释以及即将正式实施的《侵权责任法》对雇主替代责任的配置有失均衡,不符合我国当前社会发展的需要,对于雇主替代责任,在其责任的构成要件上,应当以雇员执行职务时对他人造成损害的行为构成侵权为前提;我们顺应现代立法潮流,借鉴两大法系国家侵权法的规则,使雇主替代责任建构符合侵权法的一般原理,在规定雇主承担严格责任的同时,规定雇员也应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,并不考虑其是一般过失,还是存在故意或重大过失。雇主应当和雇员共同就其雇员实施的侵权行为对受害人承担连带责任。

侵权;雇佣关系;人身伤害;雇主替代责任

一、我国雇主替代责任制度的演变

“替代责任”(Vicarious Liability)是指“基于监督管理方与下属职员之间存在的特定关系,监督管理方(例如雇主)对下属职员 (例如雇员)的可追诉行为所承担的责任”[1]。抑或“替代责任通常是指某一实体或者个人在没有被证实存在共同故意或过失而实施不法行为时,前者对后者的不法行为或债务所承担的责任”[2]。由上述经典定义可以看出,替代责任的产生是基于双方当事人之间存在的特定关系,这种责任的产生并非是基于行为人自己的行为所产生的责任,而是责任人对他人行为所产生的责任进行承担。在司法实务中,替代责任的产生主要源于雇佣关系,即雇主替代责任是替代责任的主要形式。本文旨在讨论我国法律体系对雇主替代责任的相关规定存在的问题。

雇主替代责任是指雇主就其雇员于职责范围内实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任[3]。长期以来,我国法律并不承认所谓的雇主替代责任制度。在当时的意识形态之下,人们普遍认为社会主义国家不存在侵权法上的所谓雇主、雇员,自然也就不可能存在雇佣关系理论和雇主替代责任制度。然而随着我国改革开放进程的不断深入,社会经济活动中开始出现大量的雇佣关系。当雇员在为雇主提供劳务的过程中发生了侵权行为,受害人能否要求雇主对其雇员的侵权行为承担责任?如果雇主应当承担替代责任,那么法理依据是什么?

众所周知,我国《民法通则》是在计划经济背景下制定的,其对于雇主替代责任并没有做出规定。为了回应社会现实的需要,最高人民法院于 1992年出台了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,这个关于程序法的司法解释对实体法的替代责任赔偿法律关系做出了规定。其中第45条规定:个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。这是我国司法解释第一次对雇佣关系和雇主替代责任问题作出明确规定,由此改变了我国民法长期以来不承认雇主替代责任和雇佣关系理论的状况,为我国民事立法最终确立雇主替代责任制度提供了可供借鉴的经验。到了 2003年,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对有关雇主替代责任的问题作出了进一步的规定。学者普遍认为,这标志着雇主责任制度在我国民法中的正式确立。虽然上述两个司法解释一方面填补了《民法通则》存在的法律漏洞,另一方面也为司法机关在司法实务中裁判有关雇佣关系纠纷提供了比较明确的依据,然而,仅由最高人民法院的司法解释就雇主替代责任问题进行规定的做法,显然降低了雇主替代责任在侵权法上的应有地位,并且因有司法权僭越立法权之嫌而遭各界诟病。为了满足当代社会发展的现实需要,落实雇主替代责任制度的应有地位,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于 2009年 12月 26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》,该法吸纳了上述司法解释的相关规定,由此实现了雇主替代责任制度在我国民法体系的完整构建。

然而,针对 2003年的司法解释所确立的现行雇主替代责任制度在司法实践中所遭遇的种种问题,即将实施的《侵权责任法》虽然对该人身损害赔偿司法解释的规定做出了一定程度的修改和完善,但仍然存在着诸多问题,需要进一步明确和完善。

二、我国雇主替代责任制度评析

(一)对责任主体之间的责任界定与雇主替代责任的本质不尽相符

学者普遍认为,我国雇主替代责任制度是由2003年的人身损害赔偿司法解释所确立的。该司法解释第 9条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。可以看出,我国“人身损害赔偿解释”第 9条对雇主采取严格责任,其基本理由是:第一,1992年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》的司法解释从程序意义上为雇主责任采取严格责任提供了依据,并为长期的审判实践所遵循;第二,根据现代民法中的报偿责任理论,享受利益者亦应承担责任,雇佣他人从事劳务活动,本质上通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或者活动范围,雇主因此获得利益,同时这种事业范围、活动范围的扩大也增加了其他人因此受到损害的风险,按照利益和风险一致、风险和责任一致的原则,雇主应当为使用他人劳动过程中对第三人造成的损害承担责任;第三,雇主承担严格责任,不仅有利于对受害人给予及时和充分的救济,也有利于雇主加强对雇员的教育和管理,提高自身的风险防范意识。因此,原则上雇员并不就其代表雇主实施的侵权行为承担侵权责任,而是由雇主直接对受害人的损害承担责任[4]。同时,该解释规定在例外情况下,即雇员对因其故意或重大过失所造成的侵权行为,与雇主一起对受害人的损害承担连带责任。

在当今世界,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,其侵权法都认为,一旦雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为,雇主要与雇员一起对受害人的损害承担共同责任和连带责任,雇主承担替代责任不是雇员不承担侵权责任的理由[5]。英美法国家和法国为代表将雇主责任确定为严格责任,即只要雇员的行为构成侵权,雇主即应承担责任。其理由是雇主对雇员行为具有“担保责任”[6]。也就是说,雇主承担责任要以雇员的损害行为构成侵权为前提。因为雇主替代责任存在的基本理由,是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”,由于雇员给他人造成损害的行为构成了侵权行为,雇员本应承担责任,法律基于保护受害人等政策考虑,才要求雇主承担责任。在英美法系国家上,替代责任的归责实行的是严格责任。即对于雇员在执行雇佣职务过程中的一切不法行为,雇主均要承担责任,无需证明其是否存在过失[7]。但雇主承担替代责任要以雇员的不法行为构成侵权为前提,即在一般情况下,雇员的行为除给他人造成损害后果外,尚须对其行为发生存在故意或过失。此时雇主承担赔偿责任。易言之,雇主责任具有名副其实的“替代性”,其责任的承担并非基于雇主自己的过失,也不是基于雇主本人对义务的违反,而是由于他的雇员的侵权行为[8]。“替代责任是用以描绘一人对另一人的损害行为承担责任的词汇,尽管前者没有过错。被认定承担替代责任的人承担的不是自己的责任,否则就没有必要创设替代责任制度。”[9]德国以及我国台湾地区民法规定,受雇人因执行职务,不法侵害他人权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽到注意义务但对损害的发生仍不可避免时,雇主不负赔偿责任。如此规定体现了替代责任的本质[10]。因此,从逻辑上讲,雇员给他人造成损害的行为如不构成侵权,不应承担责任,比如一般侵权行为的构成以过错为要件而雇员的行为没有过错的,雇主也谈不上承担责任。但是,为了强化对受害人的保护,各国现行立法在立法政策的选择上,并非严格按照该逻辑思路来进行,而是规定由雇主和实施侵权行为的雇员对受害人所遭受的损害负连带赔偿责任。即受害人可以请求雇主赔偿,也可以请求受雇人赔偿,也可以要求二者共同赔偿。这里需要说明的是,此种连带责任是指雇主对受雇人的行为负连带责任,而不是雇员对雇主的行为负连带责任。因为只有这样解释,才符合雇主替代责任的本质要求。然而“人身损害赔偿司法解释”第 9条对这种连带责任的规定,显然颠倒了责任主体之间的相互关系,其并非规定雇主对受雇人的行为负连带责任,而是规定“雇员因故意或重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。

这样规定存在两个问题,第一,不能真实把握雇主替代责任的本质,容易招致误解,认为雇主是责任的渊薮;第二,以雇员具有故意或重大过失作为雇员承担责任的必要条件,即雇员对自己的一般过失并不承担责任,这样的规定不仅不符合侵权法的一般原理,同时也不利于督促雇员在执行雇佣职务时谨慎行事,对雇主而言也有失公平。

此外特别需要指出的是,我国《侵权责任法》对雇主替代责任的规定,延续了人身损害赔偿司法解释对雇主替代责任的界定思路,其第 34条第一款规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。第 35条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。本条中所规定的“劳务”与“雇佣”的含义并无实质的差别,只是在不同的语境中的内涵和外延有所不同。本法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语,在我国立法及司法实践中,二者的含义其实是相通的[11]。通过与人身损害赔偿解释相比较可以发现,侵权责任法仅规定提供劳务的一方因劳务造成他人损害,由接受劳务的一方承担侵权责任,并未考虑到提供劳务一方的主观过错,也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权。此规定更进一步偏离雇主替代责任的本质,不但对雇主而言有失公平,而且也不利于对受害人利益的保护。

(二)对责任主体范围的界定不尽符合侵权法的基本原理

2003年“人身损害赔偿司法解释”第 8条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。第 9条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。同时,第 13条规定,为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。

从上述规定来看,“人身损害赔偿解释”第 8条规定的“法人或者其他组织”、第 13条规定的“被帮工人”是否可以看做第 9条规定的雇主?第 8条规定的“代表人、负责人以及工作人员”、第 13条规定的“帮工人”是否可以被看做第 9条规定的雇员?这些问题一直饱受争议。从最高院司法解释的精神以及司法实践中的判例可以看出,第 8条规定的法人组织或者其他组织并非第 9条规定的雇主,第 8条规定的工作人员也并非第 9条规定的雇员。也就是说,民法通则第三章规定的法人组织都非侵权法上的雇主,这些法人组织的一般工作人员也非侵权法上的雇员,不适用“人身损害赔偿解释”第 9条的规定,而仅仅适用“人身损害赔偿解释”第 8条的规定;不仅如此,其他组织也不得被看做侵权法上的雇主,他们的一般工作人员也不得被看做侵权法上的雇员,不适用“人身损害赔偿解释”第 9条的规定,而仅仅适用“人身损害赔偿解释”第 8条的规定。否则,第 9条和第 8条的规范就实属重叠。对于第13条规定的帮工关系,在司法实践中,一般都是按照雇佣关系纠纷来处理,也就是说,第 13条并无存在的必要。

最高人民法院司法解释之所以针对不同主体作出不同规范模式,主要是基于:第一,受民法通则相关规定的影响。民法通则并没有将法人组织或者法人之外的其他组织与其法定代表人、其他工作人员之间的关系看做是侵权法上的雇佣关系。第二,最高人民法院的司法解释是对我国司法实践经验的总结。在我国,司法机关对于雇佣关系的认定采用狭义的解释,将民法通则规定的法人或其他组织与其法定代表人及一般工作人员的关系排除在雇佣关系范围之外。通常认为,雇佣关系仅仅存在于个体经营户、个人合伙组织、私营企业、民营企业等私有制经济主体与其所聘用的工人、劳动者之间。这种分散规范模式在侵权法理论研究和司法实践中饱受质疑。

首先,最高人民法院的人身损害司法解释违反了雇佣关系的一般理论。在当今两大法系国家,其侵权法对替代责任意义上的雇主和雇员均采取广义的理论,所有的法人组织或者非法人组织和其法定代表人与一般工作人员,甚至包括其临时聘用人员,都可以被认定存在侵权法所规定的雇佣关系。最高人民法院的司法解释无法满足我国当前社会发展变化的需要。在《民法通则》制定的时候,无论是法律还是整个社会意识形态,都否认社会主义体制下存在雇主、雇员和雇佣关系制度。因此,法人或者法人之外的其他组织与其工作人员之间自然不存在雇佣关系。法人组织和其他组织与其工作人员之间的关系是社会主义的劳动关系、工作关系。然而,随着我国社会主义市场经济制度的正式确立和全面发展,全民所有制企业法人、集体所有制企业法人同私营企业、民营企业和三资企业在民事活动中处于平等地位。况且,按照所有制形式对企业进行分类并进而赋予不同权利和义务的做法也不容于我国的法学理论与法制实践[12]。此时仍固守这种传统的分散规范模式,显然忽视了社会现实,也违反了侵权法的基本原理。此次制定的侵权责任法已改变了这一做法,其第 34条第一款规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。本条所称的用人单位是指除个人、家庭、农村承包经营户以外的所有组织[13]。依据最高人民法院侵权责任法研究小组的观点,第 34条与第35条均属对“雇主责任”的界定。然而,这仅仅是学者的个人观点,笔者倒更倾向于认为立法机关仍然延续了人身损害解释的思路。

其次,最高人民法院的司法解释违反了民事主体地位平等的原则(参见我国物权法第 3条第 3款:国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利)。根据该解释第 8条的规定,如果法人和其他组织的工作人员在执行职务行为时,造成他人损害的,由法人组织和其他组织对受害人的损害承担责任,而法人和其他组织的工作人员并不用对受害人承担任何侵权责任。而根据该解释第 9条的规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。也就是说,在雇员仅存在一般过错的情况下,雇员个人并不用对受害人的损害承担侵权责任,同时也不用与雇主一起对受害人的损害承担共同责任和连带责任;然而,当雇员对侵权行为的发生存在故意或者重大过失,则应当与其雇主一起对受害人的损害承担连带责任。

值得注意的是,侵权责任法第 34条第一款规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。本条所称的用人单位是指除个人、家庭、农村承包经营户以外的所有组织。用人单位的工作人员应当包括但不限于劳动者,还当然地包括公务员、事业单位正式聘用人员;不仅包括一般工作人员,也包括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、经理、清算人等;不仅包括正式在编人员,也包括临时雇用人员[14]。另外,《侵权责任法》第 35条规定,“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任”。

根据上述分析,我们可以看出,此次《侵权责任法》并没有明确采用“雇主责任”一词,来对雇主责任进行界定。理论界普遍认为,《侵权责任法》第 34条与第 35条均属对“雇主责任”的界定。也就是说,《侵权责任法》已针对上述问题做出了补救措施。然而其同样无法解答:为什么同样是劳动者,法人和其他组织的劳动者,在对其执行职务的过程中造成的侵权行为存在故意或者重大过失的情况下,仅仅只承担内部责任而不需要与法人或其他组织一起对受害人承担共同责任和连带责任?为什么个体经营户、个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业的劳动者在同等情况下要对受害人承担个人责任或者连带责任?最高人民法院的司法解释以及《侵权责任法》对此并没有作出说明,实际上,最高人民法院的司法解释和侵权责任法也不可能作出令人信服的说明。

三、立法建议

笔者在前文对我国的雇主替代责任制度的进步性和不足之处做出简要评析。本着肯定其优点、改进其不足的原则,笔者认为,对于雇主替代责任,在其责任的构成要件上,应当以雇员执行职务时对他人造成损害的行为构成侵权为前提;顺应现代立法潮流,借鉴两大法系国家侵权法的规则,使雇主替代责任建构符合侵权法的一般原理,在规定雇主承担严格责任的同时,规定雇员也应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任,并不考虑其是一般过失,还是存在故意或重大过失。雇主应当和雇员共同就其雇员实施的侵权行为对受害人承担连带责任。

对责任主体范围的界定上,应当对替代责任意义上的雇主和雇员采取广义的理论,雇主是指“根据明示或默示的雇佣合同,控制和指导职员工作,并支付职员工资或薪金的人”[15]。只要符合这一定义,就应当认为属于雇佣关系的范畴。

在现代侵权法领域,除非有特别强有力的公共政策理由,民事主体在侵权法上的地位应当是平等的,没有强有力的公共政策理由,无论是制定法还是司法解释都不得违反民事主体在侵权法上的地位平等原则,否则,这样的法律会引起适用上的混乱,会打击社会公众对法律的信心。

[1]Black’s Law Dictionary,7thEdition,West Group, 1999,P.927.

[2]The New Palgrave Dictionary of Economics and The Law,Edited by Peter Newman,UK,1998,P. 637.

[3][5]张民安.雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位[J].中国法学,2009(3):15,19.

[4]沈德永.民事司法解释的理解和适用 [M].北京:法律出版社,2009.188.

[6]靳文静.我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径——兼评雇主责任、帮工责任和法人责任之关系[J].北方法学,2009(4):7.

[7]张新宝.侵权行为法[M].杭州:浙江大学出版社,2008.244.

[8]毛瑞兆.论雇主的替代责任[J].政法论坛 (中国政法大学学报),2004.130.

[9]Robert Flannigan Enterprise Control University of Toronto Law Journal,Vo1.37,1987.P.26

[10]王泽鉴.侵权行为法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.20.

[11][13][14]奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2010.258,245,246.

[12]易有禄.雇主替代责任刍议 [J].前沿,2005 (3):109.

[15]Black’sLaw Dictionary,1999,P.544.

责任编辑:张 旸

Abstract:The judicial explanation of Supreme People’s Court about personal injury in 2003 is not consistent with the configuration of employer vicarious liability in the“Tort Liability Law”to be officially implemented and goes against the demand of China’s current social development.As for employer vicarious liability,the components of liability should premise that the harmful behavior of employees to others in performing their duties constitutes infringement;conforming to modern legislation trend and referring to the Law of Torts of two law countries,we are to make the construction of employer vicarious liability fit the general principle of Law of Torts.While regulating employer should take serious liability,the law system should also regulate employee should take infringement liability for his/her infringement to victim regardless of whether it is a common mistake,intended or serious.Employer and employee should undertake joint liability for employee’s infringement to victim.

Key words:infringement;employment relation;personal injury;employer vicarious liability

On China’s Employer Vicarious Liability System

Li Fumin
(Henan University of Economics and Law,Zhengzhou,Henan450002)

D923.8

A

1008-6951(2011)01-0037-05

2010-06-21

李富民(1972— ),男,河南辉县人,河南财经政法大学讲师,研究方向:民商法。