论中国大陆刑法学的境界

马荣春

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

论中国大陆刑法学的境界

马荣春

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

中国大陆刑法学的境界问题是其方法论问题。由于直接事关中国大陆刑法学的自身发展和使命担当,故此问题应受到关注。“群学性”与递生性的相结合是中国大陆刑法的学术境界,历史责任感、现今责任感和未来责任感的连贯是其责任境界,深入性和提升性的相结合是其实践境界。中国大陆刑法学的三种境界应该相互融通。

中国大陆刑法学;学术境界;责任境界;实践境界;方法论

一、中国大陆刑法学的学术境界

(一)中国大陆刑法学的“群学性”

把曾经听到的关于学科的评价连缀起来,则有如下让人颇感压抑的顺序:社会科学的科学性不及自然科学→社会科学中法学的科学性不及其他学科→法学中刑法学的科学性不及其他专业(至少不及法理学)。社会科学的科学性不及自然科学的看法明显体现在名为综合性而实是靠理工类专业打开影响的院校的氛围中,如有的综合性大学只设科学技术处而不设社会科学处;社会科学中法学的科学性不及其他学科的看法至少对于部分哲学研究者是这样认识的;而法学中刑法学的科学性不及其他专业的看法至少对于部分法理学研究者是这样的。前述顺序让人感到压抑之处何在?似乎刑法学的学术境界不足为道或不值一提了。前述顺序所串联着的有关看法属“事出有因”而不足为奇,正如有学者在分析制约中国社会科学“走出去”即走向世界的“瓶颈”时指出:“第二大瓶颈乃是与上述‘西方化倾向’紧密勾连在一起的一种日趋严重的、狭隘的‘唯学科化’倾向。……具体而言,这种倾向主要表现在下述两个方面:首先,‘学术研究的唯学科化倾向’。……中国社会科学知识的生产也是以各个学科的边界为限的。更为严重的是,‘唯学科化’倾向甚至已经侵入到同一个一级学科之下的二级学科学术研究之间。以法学为例,不仅部门法 (应用法学)之间与理论法学之间存在着严重的学科壁垒,甚至各个部门法学 (应用法学)之间的研究也老死不相往来。其次,‘学术评价的唯学科化倾向’。在我看来,这是一种更为致命的倾向,因为在中国,学术评价机制或标准在很大程度上讲是学术研究的指挥棒:在学术评价机制或标准唯学科化的条件下,中国的社会科学研究大体上也只能朝着学科化的方向。因此,学术评价机制或标准学科化倾向引导甚或决定了中国社会科学研究的学科化。”[1]其实,笔者在多年从事刑法学研究后的感受是:可能恰恰相反,刑法学的应有学术境界在社会科学中是较高的,或许是最高的。这是个人的学术兴趣乃至偏好所决定的吗?不是!刑法学是直接事关刑法对公民财产、自由乃至生命的予夺之学,故刑法学若要有力地论证刑法对公民财产、自由乃至生命的予夺的正当性,则其必须将经济学、社会学、伦理学等其他社会科学聚拢来,而经济学、社会学和伦理学等其他社会科学也似乎只有为着佐证刑法对公民财产、自由乃至生命的予夺的正当性,始能收获加入刑法学的充分意义。也就是说,在社会科学中,刑法学可谓“群学汇萃”之学。既然犯罪和刑罚是刑法学的基本研究对象①虽然通说将犯罪、刑罚和刑事责任并列为刑法学的研究对象,但由于刑事责任是犯罪和刑罚的上位概念,而一旦抽离了犯罪和刑罚,则刑事责任便成了空洞的东西,故将犯罪、刑罚和刑事责任并列为刑法学的研究对象是不妥的。因此,要么说刑法学的研究对象是犯罪和刑罚,要么说刑法学的研究对象是刑事责任。,那么笔者要指出的是:刑法学不仅在“予夺”即刑罚这一层面上具有“群学性”,更是先于犯罪这一层面就已经具有了“群学性”,因为犯罪本身就是一个涉及政治、经济、伦理、科技等多方面的社会综合性问题。那就是说,犯罪本身对社会问题的“聚拢性”就已经使得将之作为首要研究对象的刑法学自然而然地具有学科或学术“聚拢性”或“汇聚性”,而刑法学在刑罚这一层面的“群学性”只不过是其在犯罪这一层面的“群学性”的延伸罢了。

刑法学的“群学性”可以形象地将之描述成一个圆圈,犯罪和刑罚或刑事责任可以看成是其圆心。由此圆心“荡漾”开去,则整个法学可以看成是个小圈,整个社会科学可以看成是个中圈,而包括自然科学在内的整个人类科学则可以看成是个大圈。当某个犯罪或刑罚即刑事责任问题需要从犯罪学或民法学的角度给予解答,则刑法学的“群学性”是在小圈内得以体现;当某个犯罪或刑罚即刑事责任问题需要从伦理学或经济学的角度给予解答,则刑法学的“群学性”是在中圈内得以体现;当某个犯罪或刑罚即刑事责任问题需要从生物学或精神病学的角度给予解答,则刑法学的“群学性”是在大圈内得以体现。在此,笔者通过自首制度问题来例证刑法学的“群学性”在小圈之内的体现,从而窥一斑而见全豹。至今无人注意到民法学的合同原理和相关原则可以被用来考察刑法学上的自首制度的正义性问题。自首制度实质上是一种国家以从宽处罚向罪犯发出的“要约”,而罪犯自首则是对此“要约”的“承诺”。那么,如果罪犯以自首而作出了“承诺”,则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便生效了。可想而知,国家对自首的罪犯不给予从宽处罚是什么性质的行为?是“撤回”或“撕毁”已经发出的“要约”,是说话不算数,是言而无信[2]!刑法不是其他法律包括民法的“保障法”或“后盾法”吗?为何刑法要破坏民法所欲维护的诚信原则?那么,从民法学的合同原理和相关原则中我们看到了刑法中现行自首制度的不正义性,从而刑法学对现行自首制度问题应该有自身的反思。

洞察刑法学的“群学性”的学术意义是显而易见的,因为“群学性”排斥着“唯学科化”,而“唯学科化”使得中国社会科学包括刑法学在路越走越窄之中“迷失”了自己的前途。提出多年的“刑事一体化”暗含着对刑事学科“群学性”及其意义的朦胧认识,但能够将刑事科学的路越拓越宽的“群学性”绝不能局限在“刑事”范围内,因为“刑事一体化”视野下的“群学性”只能造就犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学和行刑学等的“专业链”,而我们所需要的是包括自然科学在内的“学科链”。在广阔的“群学性”视野下,刑法学只有犯罪和刑罚或刑事责任的“问题主导”而无“学科主导”,更无“专业主导”,即刑法学将变成“无学科之学”。显然,当刑法学变成“无学科之学”便意味着刑法学是“无学不学之学”。刑法学的应然的“群学性”使之无愧于身为“保障法”或“后盾法”的一门学问,因为“群学性”将赋予刑法学“哺育”刑法的保障性或后盾性的学术能力,而刑法学的学术境界也正是在其“群学性”及其所造就的对学术“哺育”能力的拱举中而得以升高。

洞察刑法学的“群学性”是欲对刑法学方法论重新拭目,而方法论直接决定本体论,这就是刑法学的“群学性”何由造就其学术“哺育”能力,进而抬升刑法学的学术境界所在。笔者在与别人进行法学问题的交流时曾经有过如下表达:如果我能成为一个法学家,则我会在民法学家和刑法学家之间选择做一个刑法学家。我如此选择是因为做一个刑法学家将使我更感自豪,而之所以做一个刑法学家将使我更感自豪,乃是因为一个不懂刑法的人完全可以成为一个民法学家,而一个不懂民法的人却很难成为一个刑法学家,至少很难成为一个刑法学大家,这最终是由刑法是“保障法”或“后盾法”的地位或使命所决定的。试问,对民法学上的财产权知识一无所知或知之甚少,能对刑法学中的财产犯罪问题作出有“基础性”的解答吗?笔者的前述表达暗含着对刑法学的学术境界的一种认识,或许此认识尚显浅薄。中国大陆刑法学应被改造成为“群学之学”。

(二)中国大陆刑法学的递升性

如果一个刑法学者的所谓学术成果全部是东一榔头,西一棒槌的就事论事式的著述,则其学术难以称做刑法学术或真正的刑法学术,而其本人也难以称做刑法学者或真正的刑法学者。那么,若堪称刑法学者或真正的刑法学者,则其学术应呈现出一派气象:其学术成果在理论层面上层层递升。所谓层层递升,是指后面的成果是前面的成果在本体论上的步步拓宽与加深,在方法论上的番番更新。需要强调的是,这种气象没有贯穿其整个学术过程或学术生涯倒并不要紧,因为几乎每个学者的学术都始于“散打”。

要使刑法学术在理论上具有递升性,最根本的是需要刑法学者从某个问题开始,做到长期连贯的思考与斟酌。而在此过程中不断汇入的是本体论和方法论上的各色学术“养分”,从而不断地实现“自我扬弃”。所谓“自我扬弃”是指在自觉的自醒心态之下,在否定自我中不断地走向新的肯定自我。“自我扬弃”不仅包含着扬弃“我自己”,也包含着扬弃“我的宗师”。扬弃“我自己”是很难的,因为人都有一种自以为是的本能或“顽固”;而扬弃“我的宗师”或许更难,因为虽然说“吾爱吾师,但吾更爱真理”,但扬弃“我的宗师”总有“背叛”师门之嫌,特别是在“尊师”传统根深蒂固的中国。在这个问题上,国外刑法学术史与我们形成了鲜明对比,因为在国外刑法学术史上,“背叛”师门不乏其人其事,如在犯罪原因论上菲利对龙勃罗梭的“背叛”和在犯罪论体系上麦兹格对贝林的“背叛”。

“自我扬弃”不仅意味着“痛苦”地扬弃自我,更意味着杜绝没有立场和观点的理论折中。由此,我们不得不提及刑法理论中常见的“二元论”即“折中论”。有学者指出:“极端地说,所有的二元论其实都是一元论,折中有时恐怕比只执一词更难。墙没骑成反栽倒在一边的墙角。诸多二元立场表面看来折中无偏倚,实际上均有所侧重。”[3]在笔者看来,社会科学包括刑法学中那种“和稀泥”式的“二元论”或“折中论”比停步不前的“一元论”更没有学术境界,因为“和稀泥”式的“二元论”或“折中论”实质上是没有观点,而如果是暗中讨好学术对立的双方,则是连最起码的学术责任感都丧失了,而这又正如另有学者指出:“‘保持现状型’研究误用和滥用折中说,理论研究在关键时刻得出不负责任的结论,这是最难以让人满意的。所以,未来中国刑法学研究的重要使命之一就是‘必须坚定不移地反对折中说’!”[4]

要实现刑法学术的不断递升,还需要从事刑法学术的人怀有包容心态,因为在包容中可以取长补短。包容和自醒可以看成是一个刑法学者的学术修养,对于刑法学术的不断递升有着相当重要的意义,正如有学者所说:“一个学科,必须有足够的自醒能力和包容心态”,而“自醒能力和包容心态是一个事物的两面,在自醒的同时,要对明显不同的刑法学观点的合理性分别进行考察,能够容纳不同意见的存在”[5]。但是,就当今中国大陆刑法学界而言,相互包容是严重不够的,表现为不同“派系”之间从学生到导师的森然对峙:不以文字进行商榷和对话倒罢了,严重的是不参加同一个学术会议,自己主办或主编的学术刊物不对学术“敌对”开放等等。

刑法学术在理论上的递升性可以促成状如“会当凌绝顶,一览众山小”的学术感觉。当然,提倡刑法学术在理论上的递升性并不反对研究刑法学的微观问题或“琐碎”问题,因为所谓递升常常是从微观问题或“琐碎”问题开始的,恰如滔滔江河汇自涓涓细流。

中国大陆刑法学的递升性是其“群学性”的结果性体现。“群学性”与递升性的相辅相成所构筑的便是中国大陆刑法学的学术境界所在。

二、中国大陆刑法学的责任境界

在笔者看来,中国大陆刑法学的责任境界应由历史责任感、现今责任感和未来责任感所有机构成。在历史责任感之下,中国大陆刑法学要汲取中国刑法史中的优秀传统、宝贵经验、精巧制度和闪光理念等被称为精华的成分。历史责任感告诫中国大陆刑法学术切勿“数典忘祖”而推倒重来,要在继承中创新和发展。如此,则中国大陆刑法学还做得远远不够,体现为当法律史学还深陷在“为历史而历史”之中,中国大陆刑法学对诸如“刑期于无刑”、“惟齐非齐,有论有要”、“举轻以明重,举重以明轻”等宝贵理念或制度知之甚少,更遑论启发当今。中国大陆刑法学至今还在轻视中国刑法史学,似乎中国刑法史学永远是法律史学的田园。在笔者看来,中国刑法史学应当之无愧地在中国大陆刑法学中占有一席之地,因为将之置于中国大陆刑法学中更容易令其在“古为今用”之中得到更深的挖掘,而法律史学至今还未摆脱“为历史而历史”的不应有的“纯粹”。日本学者对中国刑法史学的研究在某些方面显得比中国大陆还精深得多,这不得不令我们深感惭愧和“警觉”。在现今责任感之下,刑法学要密切关注当下的社会生活,包括社会政治生活、社会经济生活、社会科技文化生活。从对当下的社会生活的密切关注中,刑法学要为刑法的规制方向和规制方式的适时调整而作出“有理”、“有利”、“有节”的论证。如此,中国大陆刑法学也做得远远不够,轻者体现为所谓“热点问题”或“前沿问题”的“流行歌曲”般地轮番登场,重者体现为专门针对某人某事的功利迎合。在未来责任感之下,刑法学要在把握社会生活大势的前提下去预感或前瞻刑法从理念到具体制度的新内涵或新设计,从而使得刑法能在“进化”中“吻合”社会生活,特别是在网络技术和生物技术所促成的社会生活大势之下。这里,笔者仅指出,随着网络技术和生物技术的进一步发展和应用,犯罪对象和犯罪客体等是否会以新的样态向刑法学提出新的课题?刑法学应始终走在刑法前面,这是刑法学未来责任感的要求。既然可有刑法史学,为何不可有“未来刑法学”?

在从历史责任感到现今责任感再到未来责任感的继往开来中,中国大陆刑法学才能保持健壮而年轻,因为刑法学的责任感就是刑法学者的责任感,而“人一旦受到责任感的驱使,就能创造出奇迹来”[6]。强烈的责任感将使得中国大陆刑法学不轻易坠入自说自话或文字游戏乃至故弄玄虚之中。需要提醒的是,在历史责任感、现今责任感和未来责任感中,历史责任感最容易被中国大陆刑法学借口“过去就让它过去”而予以轻淡乃至丢弃,因为我们面临的总是“新的”生活,但波斯纳却说:“法律是所有专业中最有历史取向的学科,更坦率地说,是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。”[7]那么,笔者在此要说,在所有法学专业中,刑法学是“最有历史取向的”专业,一个“从旧兼从轻”的刑法效力原则难道不足以说明问题吗?在三种责任感中,未来责任感与其说是容易被刑法所轻淡,倒不如说常常为刑法学所畏惧,因为对“未来”的把握本非易事和实非易事,况且还有法律总是滞后于社会生活的观念“障碍”。那么,笔者在此要指出,法律可以滞后于社会生活,因为法律的步伐本来就比社会生活的步伐“慢半拍”,但法学包括刑法学却可以引领社会生活而走在前面,因为“学”不仅包括“学”过去、“学”现状,而且包括或更加包括“学”规律和趋势即“学”未来,而“学”规律和趋势即“学”未来应被看成是“学”的最终价值所在。未来责任感可能是所有社会科学包括刑法学的最大原动力所在。有学者指出:“由于社会科学学术传统的总体缺乏,我们还远不是‘学术大国’以及学术影响下的‘政治大国’。在过去的30年中,主要是囿于中国哲学社会科学发展的阶段性,中国对西方的影响主要还是局限在一般的政治层面、经济层面和大众层面,而忽略了或无力对西方乃至世界的学术产生足够的影响,我们的研究成果在世界未来发展的问题上、甚至在发展中国家如何发展的问题上几乎从来不为国际学术界所引证。”此言对于中国大陆刑法学的进一步发展颇有启发意义,而中国大陆刑法学至少应对自己作为一个发展中国家的未来负起责任来,即应怀有未来责任感乃至强烈的未来责任感。“未来学”中应该有一朵叫做“未来刑法学”的奇葩在鲜艳起来。

如果将历史责任感、现今责任感和未来责任感连贯起来,则中国大陆刑法学不仅不会坠入自说自话或文字游戏乃至故弄玄虚之中,更重要的是中国大陆刑法学既不会身陷对苏联刑法学的“情有独钟”,也不会一下子对德日或英美刑法学“移情别恋”乃至“爱莫能助”,而将会在兼收并蓄中趟出一条“自己的”路。

中国大陆刑法学的责任境界就是中国大陆刑法学者的责任境界。“先做人后做学问”包含着带着责任感去做学问,而中国大陆刑法学者应带着中国社会的责任感去做刑法学问。

三、中国大陆刑法学的实践境界

稍作考察,我们便可约略知道中国大陆刑法学对中国大陆的刑法实践包括刑法立法和刑法司法的影响现实是怎样的,而将来又应该是怎样的,即知其实践境界当下如何而将来又该当如何。

客观地说,以高铭暄教授和马克昌教授等为“第一代领军人物”和以陈兴良教授和赵秉志教授等为“第二代领军人物”的中国大陆刑法学对中国大陆的刑法立法确实产生了“举国瞩目”的影响,其宏观体现是在 1979年中国大陆刑法的颁行前与1997年中国大陆刑法的颁行前都迎来了一波又一波有关刑法问题的理论热潮,而微观体现便是高铭暄教授等以刑法学者身份直接参与刑法的制定与修改。因此,在相当意义上,我们可以说,没有中国大陆刑法学,便没有当代中国大陆刑法。

相形之下,中国大陆刑法学对中国大陆的刑法司法的影响却远不如人意,其主要体现是中国大陆的刑法司法者几乎是“无视”那些“洋洋洒洒”的刑法理论而凭借着对现行规定的粗浅理解径自地且“朴素地”进行定罪量刑。其实,由于成文法总是在被作出一番理解或解释后才被适用到具体案件中,故中国大陆的刑法司法者本来是需要乃至“渴望”能够指导他们进行定罪量刑的刑法理论的。这体现为公诉人员和审判人员常常习惯于在他们的案头打开他们的最高机关即最高人民检察院和最高人民法院所编写和出版的直接关于刑法适用的书籍。但是,中国大陆的刑法司法界对中国大陆的“国产”刑法理论的认可度较低乃至极低。显然,中国大陆刑法理论在刑法司法那里遭到了冷遇,而后者对前者几乎是“不屑一顾”。为何如此这般?我们似乎可以说这里存在着双方的原因,而存在于刑法司法界的原因又似乎可以表述为:我们的刑法司法者即我们的刑事审判人员刑法理论素养低下。这种说辞在当代中国大陆刑法司法的初始阶段还在一定程度上符合着非法学科班出身者占据审判队伍半数以上的“国情”,但随着法学科班出身者在审判队伍中越来越扩大“阵营”,这种说辞就不切实际了。于是,我们有必要从刑法理论本身来寻找根子上的原因或问题的根本所在。在笔者看来,这根子上的原因或问题的根本所在或许就是我们应用刑法学出了问题乃至严重的问题。前文已经指出,作为成文法,我们的现行刑法在相当程度上可以看成是我们的刑法理论的直接产物。但由于刑法司法是刑法理解适用的一种活动,故先前产生刑法的刑法理论必须以应用刑法学的面目来影响刑法司法。那么,应用刑法学怎样便直接决定刑法理论对刑法司法的影响,而刑法学的实践境界将在此影响中得以形成。在笔者看来,应用刑法学首先应被看成是刑法方法学,是刑法理论的直接“播种机”。那么,如果从某种意义上把包括最高人民检察院和最高人民法院关于刑法适用的出版物在内的那些著述看成是应用刑法学,则其存在的主要问题如下:一是常常在一般教材层次上作循环论证。这就使得问题没有被展开和深入,从而有关刑法理论便失去了对相关问题的刑法司法适用的影响乃至“指导”机会。二是常常缠身于具体而荒于概括和提升。严格地讲,司法实践中发生的每一个具体的刑法问题都难以和刑法已经作出的一般性规定完全对接,因为刑法的一般性规定是在对个别现象去其表面的差异而取其共性所形成,而个案的具象常常会扰乱刑事司法人员对具体问题的归属与性质判断。而更为重要的是,个案与个案之间的具象差异更容易使得刑事司法人员在“纷繁复杂”和“眼花缭乱”中迷失了规范的一般性判断。在这种情状之中,刑法理论丧失了概括和提升的性能,从而其“指导”作用不复存在。前述问题说明着中国大陆刑法学与刑法实践疏离的同时,让两者贴近即让前者贴近后者的方案也一并得到说明。而那方案似乎应是深入性与提升性相结合:深入性使得刑法理论较易“探寻”到社会生活中“意想不到”的各种具体的刑法问题,亦即各种具体的刑法问题较易找到刑法理论的“入口”;而提升性使得刑法理论较易剔除具象差别而使社会生活中“意想不到”的各种具体的刑法问题得到刑法理论的统括。那么,在深入性与提升性的相结合之中,刑法理论对于刑法司法实践所能获得的实践境界便是前者对后者的导引和后者对前者的傍依。德国一个“癖马案”可以形成一个叫做“期待可能性理论”并直接在民众心口皆服之中决定了该案被告人的命运,我们的“许霆取款案”除了应用“期待可能性理论”,难道不可以生成某种观念或理论来形成公平合理的判决吗?还有已经发生在成都和南京的“醉驾案”,我们的刑法理论又该如何促成一个真正公平合理的刑事判决?对微观问题的刑法理论只能指导刑法的微观实践,针对中观问题的刑法理论只能指导刑法的中观实践,而针对宏观问题的刑法理论便能指导刑法的宏观问题。从微观到中观再到宏观,刑法理论的实践视野在步步升高。那么,笔者在此要指出的是,任何一种刑法理论,如果其深入性和提升性越强,则其深入性和提升性的相结合将使其实践境界更高远。“会当凌绝顶,一览众山小”的意境和况味便依存于高度的深入性和高度的提升性及其高度结合的刑法理论之于刑法实践的关系之中。当然,提倡刑法理论在实践上的高远境界并不反对解决刑法实践中的微观问题或“琐碎”问题,因为高楼的巍峨来自砖石的渺小。

中国大陆刑法学通过其在“导引”刑法司法实践中的深入性和提升性及其相互结合的强化,也直接实现着自身的发展和完善,所谓“理论来源于实践”。

结 语

中国大陆刑法学的学术境界、责任境界和实践境界这三者是相互促进和相互融通的,而只有此三者的相互促进和相互融通,中国大陆刑法学才可能有境界或曰有高境界。如果把中国大陆刑法学的发展看成是一场攀登,则实践境界可以看成是脚蹬,责任境界可以看成是勇气,而学术境界可以看成是手抓。在勇气之下,蹬得稳,抓得牢,岂有“无限风光”不在眼前之理?中国大陆刑法学的境界问题是中国大陆刑法学的方法论问题,直接事关中国大陆刑法学的自身发展和对时代使命的担当,故问题意义不可小觑,而我们不应仅仅对那些所谓刑法热点问题或前沿问题津津乐道。

[1]邓正来.全球化时代的中国社会科学发展[J].社会科学战线,2009,(5):10.

[2][3]方泉.犯罪论体系的演变[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.194.

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[6][美]伯顿·史蒂文森.世界名言博引词典[Z].周文标,等编译.沈阳:辽宁人民出版社,1990. 984.

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责任编辑:王 瑞

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1008-6951(2011)01-0064-05

2010-08-08

马荣春(1968— ),男,江苏东海人,南京师范大学法学院博士后科研人员,南昌大学法学院副教授,法学博士。