法律修辞、语言游戏与判决合法化——对“判决书上网”的法理思考

徐亚文伍德志

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

法律修辞、语言游戏与判决合法化
——对“判决书上网”的法理思考

徐亚文1伍德志2

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

法律修辞是司法过程中的遣词造句,不仅是一种说服手段,而且是展现真理的一种事实性力量。法律修辞的意义,从哲学角度来说,是法律的展现,具有存在论的意义;从经济学角度来说,可以降低信息成本;从政治学角度来说,具有限制权力的功效。当代中国法院判决书说理和修辞的普遍缺乏,根源在于缺乏可以对判决书进行自由讨论的公共领域,也即没有以法律修辞为中心的语言游戏。法院判决应从中国古代判词中汲取修辞艺术,降低信息成本。判决书上网就是在判决书的公共领域引入读者批判的一种对策,对于加强判决书的说理和修辞具有一定的意义。

判决书上网;法律修辞;司法成本

修辞一般被认为是为说服进行的遣词造句,如文学修辞。好的文学作品在于探查人性细微和人生百态,这种说服体现在寻求读者认同。在司法领域,我们运用的是一些专业性词汇,如法律论证。法律论证将司法领域的遣词造句变成逻辑过程。假如说在基本的语文学要求基础上为进一步加强说服力进行的语词修饰都是修辞,那么法律论证不过就是修辞而已,并非科学意义上的逻辑。修辞不是逻辑,恰恰相反,逻辑往往是修辞。法律论证常常诉诸传统、文化、道德、政治等等非逻辑因素[1],而这实际上是一种修辞。当下中国法院部分判决书的语言表达生硬而缺乏修辞,严重影响了判决的说服力,是司法难令法律界满意的因素之一。但是,我们也不能夸大法律修辞说服力的意义,因为判决书的说服力还会受到法官公正形象、法律自身的公正等非语言性因素的影响。尽管如此,研究法律修辞仍不乏理论与实践意义。从哲学角度来说,法律修辞就是法律的展现,具有存在论的意义;从经济学角度来说,法律修辞具有降低信息成本的意义;从政治学的角度来说,法律修辞具有限制权力的功效。这三者其实是同一个问题的三个面向,如果用卢曼的社会学术语来说,就是复杂性简化,法律修辞使法官小心谨慎,作出能得到合法认可的司法决定。近年来司法实务和理论界对判决书上网的推崇正是基于通过加强修辞来实现判决的合法化。本文将对法律修辞,以及旨在加强法律修辞的判决书上网的意义和局限性进行深入探讨。

一、法律修辞的存在论意义

不论是西方的学者,还是国内的学者,他们均对法律修辞定位于一种肤浅甚至是蛊惑人心的语言手段,与真理和事实没有必然联系。例如,有西方学者认为法律修辞“超越了语用和物质语境”,“看起来要描述一个真实的对象,它不可阻挡地引着我们进入了法律规范封闭的、迂回的游戏当中”,“以一种既不能被证实也不能被证伪的方式编码了与社会的关系”[2]。修辞和事实有着无法消除的距离。但是,我们不禁要问,事实又是什么?国内也有学者根据佩雷尔曼的新修辞学观点,认为:“修辞并不十分关心命题的真或必然性,而是关注命题的可信性和论辩的说服力。”[3]佩雷尔曼注重社会心理考察的新修辞学基本上只是对亚里士多德古典修辞学的重复,其实并不新。国内外学者关于法律修辞的普遍性观点都是一种客观主义的进路,也即把修辞当成客观事实和真理的不精确描述,而忽视了知识社会学关于阐释型社会科学的理论。本文的观点之一就是法律修辞不仅仅是一种说服手段,而本身就是展现真理的一种事实性力量。

在古希腊城邦,在政治领域存在着相当大的政治自由,政治家为了争取民众的支持,经常需要发表激情四射的演讲。政治家的说服需要导致修辞发达。但是,政治家为了对民众施加影响,其演讲词不免鱼龙混杂,混淆事实与谎言,欺骗民众。在当时,进行修辞教育的智者派被称“诡辩派”,政治家也就是演说家,修辞术也就是演说的艺术。但在亚里士多德看来,“诡辩派”强词夺理,颠倒黑白,混淆是非,滥用修辞。特别是诡辩派,他们特别注意“题外的东西”,如敌视、怜悯、愤怒等等与事情本身无关的情感,而忽视对事实本身的追求。诡辩派的修辞是“诈术”[4]。智者派的修辞是一种非常坏的修辞,它使人们沉浸在缺乏事实基础和对演说对象特征的考虑的狡辩当中,这不是一种展现真理的方法,也不是一种有效说服的方式。亚里士多德也将修辞当成一种说服的方式,说服本身就隐含了听众的存在,因此修辞的语境就非常重要,演说者的魅力性格和善良品质,听众的喜怒哀乐,能在很大程度上影响修辞的效果。正如亚里士多德所说:“我们在忧愁或愉快、友爱和憎恨的时候所下的判断是不相同的。”[5]亚士多德还特别强调修辞的事实基础,一个政治演说者为了说服聆听者,必须调查城邦事实情况,熟悉政体知识,了解风土人情和普遍道德[6]。两千多年前的亚里士多德已经发现修辞其实并不仅仅是华丽辞藻包装下的胡说八道,不是无拘无束的天马行空,好的修辞必须立足于事实语境,有说服力的演说家必须要调查事实情况,了解民众心态。通过修辞说服听众的另一面是对听众理解修辞的追求,如果想获得听众的理解,就必须掌握言论的事实语境。

现代修辞学深受结构主义语言学的创始人索绪尔将言语行为划分为语言和言语的思想的影响[7]。在他看来,语言是长期演化形成的社会性语言系统,言语是主体对前者的个性化应用。受此启发,修辞学也大致划分为语言修辞学和言语修辞学。语言修辞学分析语音、语义、语法等修辞手段;言语修辞学旨在阐明语言的使用语境所产生的修辞效果[8]。即使是语言修辞的修辞效果也依赖于言语修辞的语境。由于亚里士多德对事实语境和风土人情的强调,其修辞学更偏向于言语修辞学。法律修辞属于言语修辞学领域,因为法律修辞作为书面语以及根据依法办事的制度要求,主要而言并不讲究特定的语言修辞手段,只要符合基本的语文学要求就行。法律修辞不必如同政治家演说那样声情并茂,因为其是书面语言,但法律修辞的潜在的读者主要是法律共同体和普通民众,为了具有针对法律专业人士的形式正义说服力和针对普通民众的实质正义说服力,法律修辞必须适应由法律共同体和舆论环境构成的特定语境。

因此,好的修辞必须适合其使用的语境,不能脱离事实情况,因为“事实胜于雄辩”。现代舆论技术的发展使修辞似乎成了令人迷惑的意识形态欺骗手段,但是,即便是意识形态也不完全是乌托邦。有效的意识形态必须以人们的经验感受为基础,其成为乌托邦的条件是言论自由受到独裁者的压制。在一个有着言论自由的国家,意识形态乌托邦很容易被反思戳穿。在修辞可以被自由讨论和批判的政治环境里,言说者必然会尽量避免说谎,因为说谎要冒被揭穿的风险。意识形态之所以会终结,那是因为对言论自由压制的终结。因此,修辞作为一种意识形态欺骗手段是有其限度的。

修辞具有事实性力量这一事实证明:修辞不仅仅是一种说服的手段或者技艺,修辞本身就展示了存在。修辞就是对事实的诠释,事实通过修辞向我们展现出来。诠释学与修辞学渗透在一起,都是普遍存在的[9]。任何真理的表达都需要遣词造句,因此任何一种话语都是一种修辞。法官对案件细节的安排和修饰会导致事实强调的侧重点的不同,侧重点的不同又会导致人们对整个事情情况认知的不同,从而最终影响判决结果。因此,法律修辞在诠释学的意义上就构成了法律的存在。法律解释所用的修辞就不仅仅是一种技术方法,而其本身就是法律①Robert Burns,“Rhetoric in the Law”,Companion to Rhetoric and Rhetorical Criticism,Edited by Walter Jost and Wendy Olmsted,Backwell Publishing,pp 442-456.作者精辟地指出:“重要的不是我们利用修辞获得我们的判决结果,而是我们的判决结果本身不可避免地通过修辞性媒介表现出来。”作者区分了书本上的法律和行动中的法律,行动中的法律由于语言实践的语境的不同而表现出多元性,修辞调和了形式正义的统一性和实证正义的多元性之间的紧张。。大陆法系判决书的论证严密和英美法系判决书的文采飞扬,都旨在向社会展示理性的法律:法律修辞不仅仅是一种表达理性的手段,本身就内在于理性当中。

二、法律修辞的经济学意义

法律决定的合法性和正当性依赖于法律共同体和民众的认同。合法性的内在要求排除了强制认可的可能性,因为这与合法化的目的相悖,因此说服就变得很重要。从政治学的角度来说,判决合法化就是获得普遍性认同。从经济学角度来说,判决合法化就是一个降低信息成本的问题。形不同而理一。如果把修辞当成一种说服性话语,一种旨在争取合法性的手段,那么这种手段也必然有其经济合理性。

首先,法律修辞降低了修辞受众的信息成本。法律判决类似于市场上的“信赖品”。对于市场上那些“信赖品”,消费者一般并不懂得产品的内在构造、功能特性以及某些购买当时还无法确定的品质,如产品寿命等,因此这时消费者的信息成本非常高。为了降低这种信息成本,广告宣传就很有必要[10]。广告一般会着重介绍商品的独特优势。为了加强这种独特优势深入人心的效应,商家往往请来家喻户晓的明星。明星熟悉的面孔和特征会吸引观众的眼球,这同样也降低了信息搜寻的成本,正如同黑暗中的一缕灯火,容易使人很快发觉一样。尽管广告宣传也有虚假的可能,但在竞争性市场里,虚假总有被揭穿的很大可能。对于法律实践来说,法院判决书同样在某种程度上也是“信赖品”。法律事实的主观建构性特点使其多多少少与经验事实有某些差距,法律判决也可能为了坚持形式正义而违背实质正义,这些情况都有可能在当下和未来遭到法律共同体和普通民众的非议。但是,决定必须现在作出,并且还要有合法性。对于法律判决这种“信赖品”的推销,也即合法化,法律修辞具有同样的功效。如果要使非法律专业的普通大众能感受到法律的普遍性存在,感受到法律中所包含的正义力量,那么法律的自我展示必须能够深得民心。为了达到这一目的,法律不免要有道德感染力。法律判决的合法化需要信息成本,在法律事实不完全等同于经验事实、形式正义不完全符合实质正义的情况下,这两种对立情况的鸿沟需要修辞来弥补。修辞在此时就代替了要求通过“事实清楚”的科学方法,成为一种道德性的合法化手段。但是法律修辞不能代替程序性的合法化手段,而只能起补充作用[11]。社会价值观的多元化使主要作为道德伦理说服手段的修辞的正当化效应大大降低,相反,我们需要一种“不赞同却服从”的程序性正当化方式。

其次,根据判决书的公开性程度不同,法律修辞的丰富程度也会不同。这一点也可以根据信息经济学得到说明。在初民社会,如果缺乏独立强大的公共机构或必要的科学技术手段调查犯罪事实,那么这时发现犯罪事实的信息成本就非常高。为了降低信息成本,就必须创造一种缺乏隐私的环境,大家变得对彼此更加熟悉,增加了发现犯罪事实的概率,而缺乏隐私的结果就是修辞艺术的发达。之所以如此,原因在于缺乏隐私的环境使大家对生活中发生的一切都了如指掌,你的一言一行也容易被他人所觉察,在这种情况下每个人必然变得谨言慎行,也就非常讲究修辞了,如果不如此,就很容易遭受别人攻击和误解[12]。缺乏隐私之后,信息成本的降低就意味着信息更丰富了,但这导致了另外一个结果,那就是信息筛选成本的增加。如果你向别人展示自己的优越之处,在各类信息鱼龙混杂的环境下,你就必须做得有特色和重点,以引人注意和避免误解。即使在隐私增加的现代社会,场合不同,修辞发达程度也不同。在家庭内部,我们说话一般无所顾忌,不讲究修辞,因为此时我们不需要考虑别人反驳和误解我们意见的可能性;但是到了公众场合,一言一行就变得非常重要。大型公众场合,如外交部的记者招待会,斟酌词句、谨言慎行是其发言人必备的基本素质,否则会酿成国际风波。修辞发达的程度会大大地受公开化程度的不同影响,从另一面说也就是“私隐”范围大小不同的影响。判决书修辞色彩的强度,同样也取决于其公开化程度的不同。德国法院判决书的严密论证和美国法院判决书的文采飞扬,都是一种修辞,都基本是对言论自由的政治环境的生存性适应。美国联邦最高法院的判决书尤其不同,更是广征博引、纵古论今、洋洋洒洒的长篇大论。如凯赛堕胎案终审判决词中饱含感情色彩的词句,“自由没有找到避难所,即使在法学领域”,“必须承认,一个心地善良的男人或女人,从他们的道德和心灵的深处来讲,都不会赞成堕胎”,“宪法是所有公民必须遵守的盟约,从第一代美国人到我们,一直到未来的美国人。它是一个恒久的延续。每一代人都必须意识到,宪法所代表的精神不仅仅只适用于一个时代”。这些富于感染力的文字对于我们太陌生了,我们的法院判决书岂能允许这些“夸张”的辞藻点缀[13]!从信息经济学的角度来说,这是由于美国联邦最高法院影响广泛、知名度极高的结果。美国联邦最高法院由于司法判例制度、案例争议性和处于司法体系的最高等级等原因而具有这种极其广泛的公开性,社会公众和法律共同体的高度关注决定了联邦最高法院承担着作出合法化决定的巨大压力,其判决词也必然极其审慎。因此,大法官的判词为了避免逻辑漏洞和具有情感说服力,尽可能充分地“动之以情,晓之以理”,再加上两百年的演化发展,最高法院的判词就越来越长,也越来越具有文学色彩。

三、法律修辞限制权力的意义

为实现司法公正,最高人民法院《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》提出实行判决书上网。判决书上网的实质就是将判决书引入言论自由机制,将其置入公共领域以实现合法化,从而开放出了法律修辞限制权力的时代。法律修辞是开放性的,而非封闭性的,判决书上网实现的公开化并不是禁锢判决书批判者的思维,而是激发他们的思维。

法律修辞限制权力的理论基础和言论自由是相同的。言论自由在现代民主国家作为重要的政治权利,目的在于限制国家权力。言论自由之所以能够限制权力,一方面在于言辞和行动的不可分离,言辞的承诺往往伴随着行动的压力。在缺乏隐私的社会,大家之所以都谨言慎行,是因为言辞具有行动的效应,会实际影响生活实践。政治权力为了获得正当性,往往夸口承诺,但如果无法通过强权压制非议言论,就很容易遭到政治对手和社会舆论的批判,从而导致合法性的丧失。言论自由限制权力的另一个更基础的原因就在于言论的语言游戏特征。

维特根斯坦最先提出了语言游戏理论。语言游戏不仅仅是语词,而是一种生活实践,不是思辨,也不是闲扯,而具有实际指导生活的功能[14]。语言游戏就是“语言和活动——那些和语言编织成一片的活动——所组成的整体”[15]。向听众和读者诉说的法律修辞作为一种语言游戏,也正在于这种修辞与行动不可分离并约束行动的效应。但是这里有一个根本性的前提条件,也即判决书读者的“在场”,也即要有玩语言游戏的人。没有读者,就没有反驳和纠正的可能,也就没有激发行动的力量。法律修辞存在的前提是听众和读者在场,不论这种“在场”是现实的,还是虚拟的。只有读者的“在场”,法律修辞的作者才会有完善修辞、避免合法性异议的压力和动力。法律修辞限制权力的效应还在于,如果缺乏随之而来的必需行动,好的修辞就会变成谎言和欺骗。真正的语言游戏必须有听众和读者的在场,否则就是意识形态欺骗。这也正是专制国家限制言论自由的原因。伽达默尔也独立地提出了自己的游戏理论。游戏本身首先是非常严肃的,游戏有自己的严格规范和特定目的[16],对于参与游戏的人来说,要么参与,要么不参与,没有第三种可能。破坏游戏规范的人,会转入另外一种游戏,并受另外一种游戏的约束,他人也就有可能利用这另外一种游戏攻击他。对于语言游戏来说,游戏的主体不是游戏者,而是游戏本身[17]。我们常说人在玩游戏,实际上游戏在“玩”人。在西方国家,政客的演讲用词之所以慎之又慎,原因就在于害怕掉入言论的语言陷阱。为了免受舆论攻击,说话必须小心。话既出口就面临着兑现的压力。相反,如果说话可以不负责任,那么自然就可以不讲究修辞,甚至可以胡说八道。我国法院的判决书之所以水平低劣,原因正在于公开性不够,导致缺乏游戏对象,作出有说服力修辞的压力自然小得多,文辞干瘪,甚至文理不通也就理所当然了。

四、判决书上网与当代中国司法判决书的合法化

(一)法院判决书的单调与饱满的不同力量

在普遍性意义上,无论是在西方社会还是中国古代社会,法律修辞对于司法机构而言,都是一种必要的正当化手段,因为好的修辞不仅仅是肤浅的修饰,而且是一种事实性力量。而当代中国的法律判决书则非常单调,一份标准格式的判决书可见于各种各样的案件,不论是刑事案件还是民事案件,是一般性案件还是疑难案件。这种判决书给人的印象是刻板单一的“三段论”:先是陈述各方当事人的诉讼要求,然后分析庭审发现的事实,最后适用法律作出判决。判决书千篇一律,与“八股”无异。特别是对于适用法律有争议的疑难案件,二审判决书相比于初审判决书,除了改变法律的适用,简单地说明下级法院适用法律有误之外,没有基本的说理来明确改判的理由。如轰动一时的“许霆案”。许霆因自动取款机故障,伺机盗取十几万元的财产,一审判处无期徒刑,引起社会舆论极大不满。普遍的观点是认为量刑过重。原因可能在于在目前官僚腐败、垄断暴利普遍存在的情况下,对一个与那些贪官污吏的巨额受贿相比实在微不足道的无权无势的小民施以如此重罚,这与大多人的正义直觉发生了严重冲突。在舆论的强大压力下,二审改判。很明显,如果按照严格的法条主义,一审的无期判决未必不恰当,这里存在着实质正义和形式正义之间的张力。因此,二审判决对于这种张力应该有必要的说明,但是二审判决书仍然和其他大多数判决书一样,对改判的原因寥寥数语,简单至极:“许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,依法本应适用‘无期徒刑或者死刑.并处没收财产’的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”[18]法院的判决书在社会对司法公正还没有产生普遍认同的情况下,其说理和修辞就更应充分。中国的“八股”判决书一方面可能忽视了使案件得到公正判决的很多细节因素,失却对人心向背的考量,特别是对于不符合法条主义但符合大众道德期望而急需改判的案件,不论是坚持法条,还是偏离法条作出有利于实质正义的改判,都需要可以说服法律共同体的理由。法治从来就不等于法条主义,这已经是常识。另一方面,冰冷的判决书也无法发挥限制中国国情下的法官权力的作用。法官的铁面无私会增加判决的说服力,因为人们信任他的公正,但是如果法官不能做到廉洁公正,那么事实充分、说理清楚的判决就非常必要了。尤其是低级文字错误、病句,判决书更应竭力避免。这种判决书的道理说得再动听,也会被视为糊弄百姓[19]。

与中国司法制度类似的大陆法系法院判决书则详尽得多,不仅其判决书严谨、细密,而且还经常引用学者的见解①参见刘莉、孙晋琪:《两大法系裁判文书的说理和借鉴》,载《法律适用》2002年第 3期。法国的判决书与同为大陆法系的其他国家有所不同,强调严格适用法律,遵循严格的三段论模式。但是判决书的说服力通过法院的正当性权威得到弥补,而中国法院还缺乏这样的正当性权威。参见张志铭:《司法判决的结构和风格——对域外实践的比较研究》,载《法学》1998年第1期。。在德国,有些法院判决书的事实陈述如同详细讲述一个文学故事,而还有类似于小说的心理和情景刻画,文字饱满,生动有趣[20]。虽然大陆法系国家的判决书大部分都遵循严格的三段论,但是都能做到完整严密。有学者通过比较英美法系国家和大陆法系国家的司法制度的不同,指出中国法院判决书不尽如人意,并不是由于法官素质低下,这种“人的进路”并不能解释中国法院的判决书的说理和修辞为什么远不及外国法院判决书,特别是美国联邦最高法院判决书的文采飞扬。因此,我们宜采用一种“制度性进路”,才能解释中国法院判决书的单调。英美法系国家和大陆法系国家的各种背景性制度有着不同,如英美法系国家遵循判例法制度,美国法官,特别是联邦最高法院法官,往往要考虑其作出的判决对后来法官的影响,他们的判决有可能确立作为未来法官先例的规则。而中国的法官和大陆法系国家的法官没有这些制度性背景,因此判决书单调和刻板就是理所当然了[21]。采取“制度性进路”解释中国法院判决书的单薄固然不错,但问题远没得到揭示。中国判决书的说理和修辞不仅远不及英美法系国家,而且也大不如大陆法系国家。大陆法系国家法官的判决书的文学修辞虽然比不上英美国家丰富,但是西方国家法院的判决书都处于一种言论自由的政治环境,因此其判决书至少能够自圆其说,否则就会面临公众的非议,而不仅仅是法律共同体的非议。因此,问题不在于作出判决书的法官本身,而在于包括法律共同体和普通大众的判决书的“读者”是否“在场”。如果能够让判决书找到可以对判决书进行自由评判的读者,法律修辞自然就会丰富起来。因此,公开自由评判判决书的公共领域的存在是提高判决书的修辞艺术、丰富判决内容的必要条件。

(二)判决书上网与公共领域的司法

法官判决的合法化本来是法律系统内部的任务,也即是通过法官公正形象和公正程序得到实现,但由于司法腐败猖獗、法官素质低下以及司法行政化等等问题而使判决合法化无法在本系统内得到解决。因此,判决书上网就成了一个不得已的选择。

判决书上网近年来反复受到司法实务部门和学者的强调与推崇[22]。判决书上网使法律共同体和普通民众参与到法律修辞的语言游戏当中,判决书高度公开化意味着它们会面临更多的批评和监督,使判决书的发布成为公共事件。现代社会互联网的发展开辟了一个巨大的公共领域,各种信息能够快速流通和传播,人与人之间沟通和对话变得不受约束。在互联网中,每一个人都是信息的制造者、传播者和接受者。互联网信息制造和传播的匿名性使互联网在专制国家成为名副其实的自由公共领域。互联网之所以难以监管,原因在于发现信息的始作俑者的信息成本太高,信息制造者和信息传播者数量众多,而且不易辨识。互联网超越了行政区域的界限,超出了政府权力的监控范围,互联网变得难以控制。另一方面,互联网又降低了获取信息的成本,只需要在键盘上轻轻一敲,数量庞大的信息就蜂拥而至。对于网民来说,信息获取变得更加容易,对于政府来说,民意表达也变得更加清楚。近年来我国法律实践领域中很多极有争议的案件都是在网民高度关注之下得到解决的。因此,判决书上网开拓了对判决书进行自由讨论的公共领域,大大减少了判决书的“隐私”。对于法官来说,判决书匿名、潜在的“读者”,包括法律共同体和普通民众,如同冥冥中的“上帝”,时时刻刻在审视着法官的一言一行。判决书大量上网,能吸引公众普遍注意的必然是少数案件,但是公众对少数案件的热烈争论或多或少会形成虚拟的“读者”群体,部分法官在判案时可能会有对“读者”群体的想象,因此可能会产生一点如芒刺背的感觉,从而使法官小心谨慎,以应付“读者”的可能批判。在这种情况下,法官在形式上不免斟酌词句,避免低级文字错误;在内容上也会慎之又慎,在说理和修辞上加强判决书的正当性,避免错误判决乃至枉法裁判。

面对公众的质疑,法官是不能自说自话的,而必须作出回应,判决书一旦公开化,对判决书的语义分析就变得无法控制,错字连篇、错误判决乃至枉法裁判就会受到法律共同体和普通民众的严厉审视,而不受作出判决的法官的约束。语言游戏的严肃性限制了游戏中最重要的游戏主体:判决书的制作者,也即法官。法官无法忽视普通民众,特别是法律共同体的批判,因为法官与法律共同体共享一套话语规则,都要遵守法律语言游戏规则,法官判决书的合法性主要来自法律共同体,法官如果漠视法律共同体的批判,那就无异“自绝”于法律共同体。

民众对法律判决是否符合事实、是否符合公道的质疑,是渴求判决信息的表现。判决书上网的意义正在于通过加强说理和修辞满足对信息的这种渴求,判决书上网在某种程度上有助于消除法律共同体和普通民众的疑虑,缓和法律事实和经验事实之间的紧张,纠正形式正义对实质正义的背离。在此过程中,判决书的合法性也得到某种程度的加强。

尽管如此,判决书上网限制权力的效果还受到以下几个因素的影响:

首先,案件的私隐程度会限制判决书的公开化程度。人们在实际生活中对司法公正的感受主要来自基层法院,基层法院数量众多,如何实现判决书上网面临两个问题:第一,技术问题。判决书上网需要硬件设施的持续投入,中国法院目前未必有足够大的财力。第二,判决书选择性上网问题[23]。法院对于那些有争议甚至枉法裁判的判决书自然不会将其放在网络上。判决书上网的落实受当前法院自觉性程度的限制,没有法院愿意自曝家丑。

其次,判决书上网会增加信息发现成本。即使实现了所有判决书上网,海量的司法判决书形成信息,信息的筛选将变得非常困难,发现错案、逐案监督将会因为信息成本高昂而导致成功概率很低,无法使司法公正实现本质上的改观。因此,试图通过判决书上网来实现司法公正虽有一定的理论和实践意义,但判决书上网并不能被视为有效的反腐剂。加强判决书的说理和修辞不能仅仅依赖于网络化,而是需要整个司法体制乃至政治体制的改革,整个国家要有一种言论自由的政治环境和一套严格的法官道德保障制度。

可以想象,判决书上网可能会引起关于民意和司法之间关系的争论。对于司法和民意之间的关系,学者的论述基本限于一种对立性模式:民意要么干涉了司法,要么司法没有考量民意[24]。民意和司法之间的对立在中国是个伪问题,毋宁说,民意和政治的对立才是根本所在。在网络上极有争议的案件,如《南方都市报》案、许霆案、邓玉娇案等是以政治问题的形式出现的,我国的司法机关也吸收民意,但不是独立地吸收,司法权力是政治权力的傀儡,因此探讨司法和民意之间的对立关系根本就是避重就轻,忽视了问题的实质。民意不是司法独立的根本性支柱[25],民意对司法独立的支持关键不是吸收了民意中的实质正义资源,而是迫于民意的多元化压力,如果通过判决书上网形成言论自由,那么从长期来看,言论的多元化特点必然使法官为躲避不确定道德的合法化压力,而选择明确的法律规范作为判决正当化的基本手段,因为依法办事对于法官来说最保险,也符合法治要求。因此,司法独立在实质意义上并不依赖于民意,而恰恰相反是躲避这种民意,躲避不是完全否定民意,而是依据自身标准独立取舍民意。

(三)判决的合法化

通过判决书上网加强法律说理和修辞对于判决合法化的意义也受法律修辞在整个司法制度格局中的地位的限制。国内学者对判决书说理和修辞的分析,多是就判决书论判决书,就修辞论修辞,片面地要求判决书说理应该如何充分、修辞应该如何丰富,而忽视了使判决书产生修辞效果的制度语境[26],判决书的说服力不仅仅是修辞本身的问题,制度语境加强,甚至决定了修辞的说服力。有学者认为修辞可能会成为掩饰司法腐败的外衣[27],这种说法同样片面,司法腐败罪不在修辞,而是在于缺乏对修辞进行自由讨论的制度环境。制度环境还有超越通过修辞的正当化的意义。为了理解这一点,韦伯关于合法化统治的理想类型对于我们颇具启发意义。韦伯将统治的理想类型划分为三种:合理型统治、传统型统治和魅力型统治[28]。但是任何一种统治都可能包含了这三种理想类型的几种,而不仅仅是一种。法治(the rule of law)很大程度上就是法官之治 (the rule of jury)。法官之治的合法性从来就不仅仅依赖于合理性统治,对法律实证主义的批判我们已经耳熟能详,也不仅仅依赖于传统型统治,因为在高度反思性的社会,过去如此,未来并不必然也就是如此。修辞在这两种合法化方式中是有效的,因为修辞有两种可以依赖的具体语境:现成的法律规范和体现传统的大众文化。但是法官之治的这两种合法性来源,并不能完全满足判决的正当化需求。在司法领域,这些都是可以言说的一般性状态,但是一般性状态永远无法包含施密特所说的一种彻底的“非常状态”,非常状态是无法用概念约束的状态,超越了明确的法律条文。为了克服这种状态,因此需要“政治决断”,政治决断没有任何规范基础,也不受任何限制。政治决断独立于法律论证,决断横空出世,而且决断具有人格主义特征[29]。毫无疑问,对非常状态的决断具有恣意的可能性,施密特没有提到如何限制这种决断,在他看来人格主义不构成一个限定性因素,决断本身与限制存在着根本性的不相容。因此这里就留下了一个合法化缺口。韦伯的理论正好可以弥补这个缺口,尽管韦伯认为现代社会是个“去魅化”的社会,但是从经验角度来说,人格性魅力在处理纠纷的过程中无处不在,因为社会的复杂性和人类理性的有限性决定了不可能有穷尽一切问题的理性手段。因此,魅力型统治在韦伯看来也是一种合法化方式,尽管其没有规范基础,没有传统支持,但决断者本身非凡的魅力品质就能够正当化决断。为了处理司法领域中那种“说之不尽、道之不明”、法律修辞发挥不了作用的状态,也只有“魅力型司法”一途了。法律制度中确实有种种培养法官魅力性的方式,如形成风格难懂的话语、通才式的法律教育、正义凛然的外表、高尚品德的标榜等等[30]。从信息经济学角度来看,这种通过强调法官魅力来合法化判决的做法具有降低信息成本的意义,非常状态意味着不可控制的复杂性和信息成本的高昂,因此为了降低信息成本就需要放弃对非常状态本身的控制而另辟蹊径着重考察法官本身的道德形象,良好的法官道德形象与合理的法律判决在逻辑上没有必然联系,但根据经验常识推测,一个衣着严整、不苟言笑、冷漠严肃、很少出入灯红酒绿的娱乐场所的法官的判决比那些与此相反的法官的判决一般要有说服力。但是这不是修辞上的说服力,相反,修辞上说服力在很大程度上依赖于此。并且合法型统治和传统型统治的正当性在某种程度上也依赖于魅力型统治,因为法律的专业性特点使得作为外行的普通民众有时也不能确定法官的法言法语到底有多大的可信度,而只能根据法官的外在道德形象作出推断。

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责任编辑:邵东华

Abstract:Legal eloquence means the wording and phrasing during judicial process.It is not only a persuading approach,but also a practical power to show the truth.From the view of philosophy,legal eloquence is the embodiment of law and has ontological significance;from the point of economics,it can lower down the cost of information;from the perspective of politics,it has the effect of restricting authority.The judgment of modern Chinese courts is widely lack of reasoning and eloquence.The root reason is the lack of a public area to have free discussion on judgments,namely without the language game centering legal eloquence.The judgment of court should absorb the art of eloquence from Chinese ancient judgments in order to lower down information cost.Judgment online is the strategy to introduce the evaluation of authors in the public area of judgment and has certain significance of enhancing the reasoning and eloquence of judgements.

Key words:judgment online;legal eloquence;judicial cost

Legal Eloquence,Language Game and Sentence Legalization——Jurisprudence Thought about“Judgment online”

Xu Yawen1,Wu Dezhi2
(1,2.Law College of Wuhan University,Wuhan,Hubei430072)

D90

A

1008-6951(2011)01-0011-08

2010-08-05

1.徐亚文(1966— ),男,浙江天台人,武汉大学法学院教授、博士生导师,主要研究方向为法理学;2.伍德志 (1982— ),男,安徽安庆人,武汉大学法学院博士研究生,主要研究方向为法理学。