论美国反托拉斯法私人执行制度对我国执法的启示

2011-08-15夏艺菡

当代经济 2011年13期

○夏艺菡

（华中师范大学政法学院湖北武汉 430079）

已于2008年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）确立了以行政机关执法为主，即公共执法为主的法律执行模式，私人执行基本上无法发挥作用。而最早进行反托拉斯立法的美国，确立的是公共执行与私人执行并轨的二元执体制，收效显著。我国的《反垄断法》实施尚处于摸索阶段，很有必要借鉴美国成熟的私人执行经验，促进《反垄断法》的有效实施，真正发挥其“自由企业的大宪章”的作用。

一、美国反托拉斯法私人执行的历史渊源

19世纪80年代，美国成为世界上第一大工业国。经济的发展引起了生产和资本的集中，一批控制主要工业部门的垄断组织建立起来。1895—1904年间，美国“几乎有一半企业被兼并”。垄断组织这种超强的经济势力严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾激化，不仅威胁到美国经济赖以存在的基础，同时也对其民主政府的稳定有恶劣的影响。在巨大的压力下，国会于1890年通过《谢尔曼法》，其目的在于成为“经济自由的著名宪章”。遗憾的是，最初的反托拉斯法被称为“没有牙齿的怪物”，它是政治的产物，条文的笼统和法院的不支持更让其成为一纸空文。随着垄断的愈演愈烈，客观形势的发展要求反托拉斯法被严格执行，以保护竞争和保护中小生产者、经营者和消费者利益为核心内容。之后根据不同时期的不同需要，反托拉斯法有过以效率为目的和“消费者保护体制”为宗旨的发展阶段，但是，所谓“万变不离其宗”，对竞争的保护是反托拉斯法的精神之一，而违法垄断无疑是竞争的巨大阻力。不论反垄断追求何种价值目标都不能抛弃其最初的精神，因此，这样的权力不仅可以赋予公共机关，还可以给予私人。

反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尔曼法》。其第7条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”在该法审议过程中，议员们担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重要的。1914年《克莱顿法》第4条对《谢尔曼法》第7条稍作修改，即允许私人当事人对任何托拉斯违法行为提出3倍损害赔偿诉讼，现在该条实际上成为私人执行的核心规范。根据《克莱顿法》第16条的规定，私人当事人还可以寻求禁令救济，以避免受到被告反托拉斯违法行为的进一步侵害。《联邦民事诉讼规则》中确立的集体诉讼方面的规则、《联邦证据规则》中的审前证据开示规则，也成为反托拉斯法私人执行的法律渊源。而且，作为判例法国家的美国，法院的判例也是重要的渊源。这些规则的配套实施有效促进了私人执行在美国的发展。美国学者们认为，在反托拉斯法执行体制中设置私人执行可以大大增强反托拉斯法对违法行为的威慑力，同时也可以赔偿受害人的损失。私人法律诉讼不仅提升了反托拉斯法执行案件的数量，而且部分承担了政府机关的执行成本，可以节省公共资源。

二、美国反托拉斯法的私人执行制度亮点

美国的私人执行制度十分发达，它实际上是政府公共执行极为重要的补充，其执行者通常被称为“私人司法部长”。如果单纯从案件数量上衡量，私人执行甚至比公共执行更加重要，从19世纪80年代开始，私人执行和公共执行案件的数量基本上维持在10：1左右，究竟是何原因让私人执行在反托拉斯法实施过程中具有如此举足轻重的地位？现详细分析如下。

1、强制性3倍赔偿制度——激励与威慑并重

这是美国反托拉斯法激励私人执行最有效的手段。由于这种违法行为通常很难被公共机构发现，而私人起诉成本很高，在起诉结果不确定的情况下，私人当事人很少有起诉的动力。因此，3倍赔偿制度的首要目标定位于为违法行为受害者提供足额补偿，切中要害。正如参议员豪尔所说：“法律之所以这样规定，其目的在于使提起诉讼的人认为，他们的执行努力是值得的。”人的趋利性在受到损害或者损害威胁时表现得尤为突出，只有在制度上保证私人当事人的利益在最终裁判时不落空，他们才有勇气向这种违法行为发起进攻。3倍赔偿制度恰好符合这一要件，成为受害者的保护伞。据法院行政部门统计，在1961年曾发生的反托拉斯诉讼中，378件是私人诉讼，21件系联邦刑事案件，42件系联邦民事案件。

在激励私人受害者进行私人执行的同时，3倍赔偿制度还能威慑反托拉斯法的违法者。反托拉斯法的最终目的在维护自由竞争，自由竞争的参与者——市场主体必须遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益，但在自身利益的驱动下，他们存在一种倾向，即通过单独的或联合的行为来限制或消除竞争，以求“舒舒服服”地牟利赚钱。而设置3倍赔偿机制，市场主体被起诉后，一旦败诉，根据连带责任规则与非补偿规则，一个被告要为其合谋者所引起的全部损害承担赔偿责任，且不能向其他合谋者追偿，这种灾难性后果足以遏制违法者。因此，认为“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标”也不为过。

2、单方诉讼费用规则——“减压”与辅助并行

按照《美国联邦民事诉讼规则》的规定，律师费用一般不计入诉讼费用，不能从对方处得到补偿，而是由当事人各自承担各自的律师费，俗称“美国规则”。为鼓励私人反托拉斯法诉讼，《克莱顿法》提出单方诉讼费用规则。这就意味着如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已经支付的诉讼费用；如果原告败诉，被告不能要求原告赔偿其已经支付的诉讼费用。如此一来，私人当事人在提起反托拉斯诉讼时至多损失己方律师费用，而不用顾及到高额的被告方律师费用，这样就将原告的诉讼风险降到了最低，对原告是十分有利的，是一种“减压”手段。

同时，这一规则是与3倍赔偿制度配套使用的，因此，一笔赔偿金加上不菲的诉讼费用，对原告而言是一个巨大的诱惑。出于趋利避害的本能，一旦发现有此种违法行为，私人当事人一为维护自己权益，二为获取高额赔偿，必然会考虑提起反托拉斯法诉讼，这种可能性是很大的，从美国大量的私人执行案件就可见一斑（2004年，联邦反托拉斯案件超过800件）。在这里，3倍赔偿制度的激励机制又一次得到完美发挥，而对市场主体的威慑作用也就不言而喻了。因此，单方诉讼费用规则不仅具有本身的“减压”功效，更加加强了3倍赔偿机制的激励与威慑效果，一箭双雕。

3、集团诉讼机制——信息与效益并举

垄断企业与作为执法者的反垄断机关处于信息不对称状态，执法机关不能拥有完全信息，且信息的传播和接收都需要花费代价，行动结果的不确定性、技术条件的局限性和组织机构的不完善性对于任何决策者来说都意味着过高的成本。相对而言，遭受损害或损害威胁的私人当事人大部分是垄断企业的竞争者或者其收购的目标，对于该领域内的信息掌握更为全面和深入，而当所有被损害者联合起来时，证据的收集、证人的召集就是便捷与广泛的。20世纪90年代以来，利用集团诉讼来处理反垄断这一群体性纠纷已成潮流。

由于并不是每个反托拉斯法违法行为的受害者所受损失都是同样的，对于那些诉讼请求很小的私人受害者或者受损数额很小的私人当事人，单独提起反托拉斯诉讼尽管有3倍损害赔偿，但是巨大的诉讼费用也是不小的经济压力，他们绝对会考虑“投入与产出”的比率，很明显，3倍损害赔偿或许都不够支付律师费用。因此，群体中诉讼请求小的私人受害者借助于诉讼请求大的力量，凝聚成一股强大的力量，不仅能让诉讼请求小的受害者获得赔偿，而且高额的赔偿费用也能对垄断企业产生威慑。现在，集团诉讼已经成为美国反托拉斯诉讼的重要组成部分，并发挥了积极作用，2002年就有超过100件的集团诉讼案件。

三、美国私人执行制度对我国的启示

1、依靠民众的力量反垄断

我国《反垄断法》确立的是以行政机关为主导的执法机制，在中国当今社会是很难加以克服其弊端的：多头执法，易形成管辖冲突或监管空白；执法人员均为一般行政人员，缺少专门知识……诸如此类，都让公共执法陷入僵局。而依靠私人的力量来反垄断，显然还未受到足够的重视。闹得沸沸扬扬的“中国反垄断第一案”——四家防伪企业状告国家质检总局最终以法院不予受理而告终，足以见得中国私人执行大环境的欠缺。

从中国的实际来看，也是有法律私人执行的成功先例的，如三鹿奶粉中三聚氰胺的发现导致大批奶粉被清查、回收，直至食品免检制度的撤销，这是民众力量的最好体现。时建中教授也认为，如果把私人力量调动起来，就会很好地弥补公力执法的反垄断力量。在这里。私人不能作狭义理解，而应该认为包括自然人、合伙人、公司、企业联合体、有关组织等，一切能以自己的名义并承担责任的私法主体都囊括在内。私人是反垄断法制约的主要对象，但同时也是反垄断法的受益者。在反垄断法的实施过程中，不能忽视民众的力量，他们比公共执法机构更关心自己利益的得失，当发生违法行为时，私人原告也是最快知道的人。

2、加大对违法行为的惩罚力度

强制性3倍损害赔偿制度、单方诉讼费用规则、集团诉讼机制等特色措施的运用，目的都在于鼓励私人提起反垄断诉讼，威慑垄断企业。而我国《反垄断法》在对法律责任的规定上，对达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位的罚款金额为“上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”，而对尚未实施垄断协议、经营者集中的罚款金额为“50万元以下的罚款”，有业内人士表示，50万元这样的金额是在反垄断的道路上放了一张“垄断通行证”。区区50万元，对有能力实施垄断的企业而言不啻于“毛毛雨”。如此低的罚款金额，不仅起不到威慑作用，而且让垄断企业更加有恃无恐，私人执行者不可能有诉讼热情。所以，很有必要对垄断企业实施更为严格的法律制裁，保护整个社会正常的经济秩序和消费者的合法权益。

3、配套法律法规的完善

美国私人执行之所以能得到如此广泛的运用，与其法律法规的完善是密不可分的。近百年来，美国对《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》这三部基本法律进行了近十次的修改和补充。与此同时，《联邦民事诉讼规则》、《联邦证据规则》等一系列非反垄断法程序性规则的密切配合，让私人执行得到实体法和程序法的双重保障。

反观我国，我国《反垄断法》短短8章57条，其原则性、抽象性、高度概括性已经让法律的适用举步维艰，配套规则的一再延迟，不仅让公共执法懈怠、失职，更使私人执行者无所适从。尽管最高院也在讨论反垄断民事诉讼，但终究离民事诉讼中相关制度的修改还很远。由于中国的垄断大多以行政垄断为表现形式，即便经济垄断，背后也有行政垄断的影子，私人反行政垄断，如果没有法律的保障，只能以“不予受理”而告终。等待配套法律法规出台之时，难道又会成为中国私人执行《反垄断法》的空白期？这是许多人都不愿意看到的结果。因此，加快出台、修改与之相关的法律法规，如《实施细则》、《民事诉讼法》等是反垄断私人执法的当务之急。

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